제7절 소송상 대리인

Ⅰ. 소송상 대리인

1. 의  의

당사자의 이름으로 소송행위를 하거나 소송행위를 받는 제 3자.

2. 대리권의 범위

(1) 대리권의 제한

법률상 소송대리인의 대리권 범위는 실체법상 규정, 제한하여도 무효. 소송위임에 의한 소송대리인의 대리권 범위는 변호사가 아니라면 제한 가능(§91).

(2) 대리권의 법정범위 (§90①)

본인이 가진 실체법상 형성권도 행사 가능. 

(3) 특별수권사항 (§90②) 

① 반소 제기(상대 반소에 대응은 가능), ② 소취하, 화해, 청구 포기 ․ 인낙, 소송탈퇴, ③ 상소의 제기 또는 취하 (불상소합의, 상소권의 포기도 특별수권 필요)

3. 대리인의 지위

(1) 제3자의 지위  

대리인의 행위는 당사자에게만 미치고 대리인에게는 미치지 않는다. 

(2) 소송수행자로서의 지위  

특정 사실의 知 ․ 不知, 고의 ․ 과실이 소송법상 효과에 영향을 미친다면 이는 대리인을 표준으로 한다.

(3) 본인이 사망한 경우

당사자가 대리인에게 소송을 위임하고 제소 전 사망한 사례, 소제기를 합법이라 판시

4. 본인의 지위

(1) 대리인이 있어도 유효한 권리

소송대리인이 선임되어 있어도 본인 자신의 소송수행권은 유지된다. 본인에 대한 송달도 유효하다. 

(2) 경정권

본인 또는 법정대리인이 소송대리인과 같이 법정에 나와 소송대리인의 사실상 진술을 지체 없이 잘못이라 취소하거나 경정하면 그 진술은 효력이 없다(§94). 신청, 소취하, 청구의 포기 ․ 인낙은 경정 대상이 아니다.

5. 개별대리 원칙

소송대리인이 다수인 경우 각자가 본인을 대리하며, 판례는 대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달된 때가 항소기간의 기산점이라 하였다.

 

Ⅱ. 법정대리인

1. 실체법상 법정대리인

민법상 법정대리인, 유언집행자 등

2. 소송상의 특별대리인

소송무능력자(법인대표자)를 위한 특별대리인. 아직 성년후견개시의 심판을 받지 않은 의사무능력자도 여기의 무능력자에 준하여 특별대리인 선임 가능(判). 법정대리인과 본인의 이해상반, 대리인의 질병 등 사실상 장애사유 있을 때에도 선임 가능.

 

3. 공동대리 – 법정대리인이 여러 사람인 경우

(1) 56조 2항 유추설

56조 2항 소정의 소송행위(소, 상소제기, 소, 상소 취하, 화해, 청구 포기, 인낙, 소송탈퇴)에 해당할 경우 명시적으로 공동으로 하지 않으면 무효.

(2) 대리인간 변론이 모순될 경우

1) 학  설

ⅰ) 제67조를 유추하여 불리하면 무효라는 소수설, ⅱ) 여러 변론 중 당사자에게 보다 이익이 되는 것을 받아들인다는 다수설이 대립한다.

4. 법정대리권의 소멸

(1) 소멸원인

민법 그 밖의 법률에 의하여 본인 ․ 법정대리인의 사망, 법정대리인의 성년후견 개시 ․ 파산선고 또는 본인의 소송능력 획득이나 친권 상실 등으로도 소멸.

(2) 소멸의 통지 관련 

1) 문제점

법정대리권의 소멸은 본인 또는 대리인이 상대방에게 통지하지 않으면 효력이 없다(§63). 법원에 대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 제56조 2항 행위는 무효(§63①). 소멸통지 도달 전 구 대리인의 소송행위가 유효한지 문제된다. 

2) 학설 ․ 판례

상대방이 소멸사유 발생을 알든 모르든, 모른데 과실이 있든 없든 유효하다는 것이 판례 ․ 다수설이다. 제63조는 상대방 보호가 아니라 절차안정 ․ 획일적 처리가 목적이기 때문이다. 소송중인 법인의 대표이사가 교체된 사실이 통지되지 않는 동안 구대표자가 소 취하한 사례에서 그 취하가 유효하다는 것이 전합판례.

(3) 소송중단

소송진행 중 법정 대리권 소멸하면 수계절차 밟을 때 까지 소송절차 중단. 소송대리인이 따로 있으면 중단되지 아니한다.

 

Ⅲ. 임의대리인 (소송대리인)

1. 의  의    

대리권 수여가 본인의 의사에 기한 대리인.

2. 법률상 소송대리인    

법률에 따라 본인을 위해 재판상 행위를 할 수 있도록 인정된 자.

(1) 지배인 (상법 11조)    

업무에 관한 포괄적 대리권의 일부로 소송대리권 갖는다.

(2) 국가소송수행자

국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제 3조. 지자체를 당사자로 하는 경우 법률적용 없음. 비변호사 지정 가능. 복대리인 선임 외의 일체 법률행위 가능하다. 법무부장관 승인 없이 원고 청구 인낙해도 유효하다(판례).

(3) 조합의 업무집행조합원 (민법 709조) 

3. 소송위임에 의한 소송대리인 - 변호사 등

 

Ⅳ. 변호사대리 원칙

1. 원  칙    

법률상 소송대리인을 제외하고 소송대리인은 변호사여야 한다(§87).

2. 예  외

(1) 단독사건 중 소가 1억 원 초과하지 않는 사건 (사물관할규칙 제4조).    

① 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족이나, ② 당사자와 고용계약 따위를 맺고 그 사건에 통상 사무를 처리 ․ 보조하는 사람일 것. 당사자는 서면으로 법원에 소송대리허가신청 필요.

(2) 소액단독사건

소가 2,000만 원 이하의 소액단독사건의 제 1심에서 당사자의 배우자 ․ 직계혈족 ․ 형제자매는 법원 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있다(소심 8조).

(3) 가사소송사건

재판장 허가 필요

(4) 특허소송 등

특허심결취소소송은 변리사 대리 가능(변리사 8조). 

 

• 임의적 소송신탁이 변호사대리 원칙이나 소송신탁 금지 등을 회피하기 위한 탈법적인 것이 아니고, 이를 인정할 합리적 이유와 필요가 있을 경우 임의적 소송신탁을 예외적, 제한적으로 허용 (2010다87474)

 

Ⅴ. 심급대리의 원칙의 인정여부

1. 문제점

 法 제90조 ②항(3)호는 상소의 제기에 특별수권을 요구하는데, 동 규정의 해석과 관련하여 심급대리원칙의 인정여부가 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 법조문 해석상 상대방 상소에 응소하는 것도 특별수권사항으로 보아 대리권은 당해 심급에 한정된다는 심급대리긍정설(통설)과, ⅱ) 법문상 상소의 제기만이 특별수권사항이므로 응소행위는 통상의 대리권에 포함되어 심급이 끝나도 대리권이 존속한다는 심급대리부정설이 대립한다.

3. 판  례

“소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되어 소송대리권의 범위는 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지다.”고 하여 긍정설의 입장이다.

4. 검  토

심급 종료시 위임을 계속할지에 대해 본인이 평가하는 것이 타당하고, 본인소송의 여지를 남긴다는 점에서 긍정설이 타당하다.

 

Ⅵ. 대법원의 파기환송 후 대리권의 부활

1. 문제점

판례는 심급대리원칙을 인정하면서도 파기환송 후 환송 전 원심의 대리권이 부활한다고 하여 문제다. 먼저 ① 심급대리원칙의 인정여부와 ② 환송판결의 성질을 살핀다.

2. 심급대리원칙의 인정여부 – 간단히 적을 것.

3. 환송판결의 성질

전원합의체 판례는, “종국판결은 계속 중인 사건의 심판을 마치고 심급을 이탈시키는 판결이므로 환송판결은 종국판결이지만, 대법원의 환송판결은 중간판결의 특성을 갖는다.”고 판시.

4. 파기환송 후 대리권 부활 여부

(1) 문제점

심급대리원칙상 원심 대리권은 소멸하였고, 환송판결은 종국판결로 보는 것이 타당하므로 상소심의 대리권도 소멸한 바, 환송 후 원심 대리권이 부활하는가 문제다.

(2) 학  설

ⅰ) 원심 대리인은 사실관계에 정통하고, 신뢰관계가 파괴되면 해임하면 족하므로 대리권이 부활한다는 부활설, ⅱ) 심급대리원칙상, 사건이 상소심을 거치면서 더욱 복잡해진 점, 상소 과정에서 대리인이 경질되었다면 신뢰가 무너진 점을 들어 부활하지 않는다는 비부활설.

(3) 판  례

“상고전 항소심의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 부활하는 것이고, 아울러 그 대리인에게 한 송달도 유효하다.”고 하여 부활설의 입장이다.

3. 검  토

생각건대 대법원의 파기환송 후의 소송절차는 환송 전의 변론의 재개속행에 불과하므로 종전 항소심에서의 대리권이 부활한다고 보는 판례의 입장이 타당하다고 본다. 

 

Ⅵ. 무권대리인

1. 의  의    

대리권 없는 대리인의 소송행위는 추인이 가능한 유동적 무효다.

2. 간과판결

확정 전이면 상소(§424①(4)), 확정 후면 재심(§451①(3))으로 취소.

3. 추  인

추인하면 소급하여 유효. 일단 추인거절 하면 확정적 무효가 된다. 판례는 ① 무권대리인이 행한 소송행위의 일부추인은 불허한다. ② 다만 소송상 혼란의 우려가 없고, 소송경제상 적절하다면 예외적으로 소취하 제외 나머지 행위와 같은 일부추인을 허용한다.

 

Ⅶ. 변호사법 제31조

※ 변호사법 제31조 (수임제한) 

① 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다. 다만, 제2호 사건의 경우 수임하고 있는 사건의 위임인이 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 당사자 한쪽으로부터 상의(상의)를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건

2. 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건

3. 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건

 

1. 법조문 검토

(1) 제1호

동일사건일 것이 전제된다. 실질적 동일이면 되고, 기초되는 분쟁의 실체가 동일하면 된다(判).

(2) 제3호

공무원신분을 가진 사람이 직무상 취급한 사건 뿐 아니라 공무원신분을 갖지 않은 사람도 그가 취급한 사건이 국권의 하나인 사법권능에 속한다면(공증에 관여한 변호사 등) 이에 해당한다(判).

2. 위반의 사례 - 판례

① 형사사건에서 나일론 어망 습득자를 변호한 변호사가 후에 소유자를 대리하여 손해배상청구 한 경우, ② 형사사건에서 피고인의 변호인으로 선임된 법무법인의 업무담당변호사가 법무법인의 해산 후 개인의 지위에서 피해자를 대리하여 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하는 민사사건을 수임한 경우 변호사법 위반으로 보았다.

3. 위반의 효과

(1) 문제점

법정대리인의 쌍방대리는 대부분 실체법상 제한. 변호사(임의대리인)의 경우 변호사법 제31조 제1항에 의해 쌍방대리가 제한되는데, 그 위반의 효과가 구체적이지 않아 문제다.

(2) 학  설

ⅰ) 본 규정을 직무(훈시)규정으로 보아 위반한 소송행위도 유효하다는 직무규정설, ⅱ) 본 규정을 강행규정으로 보아 위반한 소송행위는 추인도 불가능한 절대무효라는 설, ⅲ) 추인의 여지 있는 유동적 무효라는 추인설, ⅳ) 본조를 임의규정으로 보되 전위임자가 지체 없이 이의하지 않으면 이의권이 상실된다는 이의설(다수설)이 대립한다.

(3) 판  례

“상대방이 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 사실심 변론 종결 시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하면 하자가 치유된다.” 하여 이의설의 입장이다. 

(4) 검  토

생각건대 직무규정설과 절대무효설은 너무 한쪽에 치우쳐 취할 바가 못 되고, 추인설에 따르자면 후위임자의 추인에 유효여부를 일임하여 전위임자를 보호하는 입법 취지가 몰각된다. 따라서 이의설이 타당하다.

 

 

Ⅷ. 민법상 표현대리의 유추적용 가부 – 법인 변경등기 사례

1. 문제점

법인의 대표자 변경등기가 없는 경우, 실체법상 표현대리 법리를 소송행위에도 유추할 수 있는지 문제된다. 법인의 실제 대표자에게 재판받을 법인의 절차보장 이익과 등기부를 신뢰한 상대방 보호 및 절차안정의 비교형량 문제다.

1. 학  설

ⅰ) 상법 제14조 제1항 단서가 표현지배인의 소송행위를 불인정하고, 절차의 안정 위해 표현대리 적용을 부정하는 소극설과, ⅱ) 표현대리 법리를 인정해 등기를 신뢰한 상대를 보호해야 한다는 긍정설, ⅲ) 원칙적으로 소극설을 따르되 부실등기의 원인이 법인 자신의 고의적 태만에 있으면 표현대리 법리를 적용하자는 절충설이 대립한다.

2. 판  례 

“집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리의 규정이 적용될 수 없다”고 하여 소극설의 입장이다.

3. 검  토

표현대리의 요건인 상대방의 선의 ․ 악의를 따져 소송행위의 유효여부가 결정된다면 절차안정을 해할 우려가 있고, 상법 제14조 1항 단서 역시 소송상 표현대리권을 부정하는 취지 등에 비추어 소극설이 타당하다.