제6절 소송능력

Ⅰ. 소송능력

1. 의의 및 취지

당사자로서 유효하게 소송행위를 하거나 상대방이나 법원의 소송행위를 받기 위해 필요한 능력. 자기 권익을 주장 옹호할 수 없는 자를 보호하기 위한 제도. 

2. 효  과    

소송무능력자의 행위는 원칙적으로 추인이 가능한 유동적 무효.

(1) 소제기시 능력 흠결

소제기 ․ 송달이 무효이므로 소송요건 최종판단시점인 변론 종결 시까지 보정되지 않으면 소장 각하. 

(2) 소제기 후 능력 흠결

법정대리인이 수계할 때까지 중단(§235). 소송대리인이 있는 경우 중단되지 않는다(§238).

 

Ⅱ. 소송무능력자의 소송행위 

1. 원  칙    

소무자는 원칙적으로 법정대리인의 대리에 의해서만 소송행위를 할 수 있다.

2. 미성년자

(1) 원  칙

민법과는 달리 처분이 허락된 재산, 법정대리인의 동의가 있는 경우에도 소송능력은 인정되지 않는다. 이는 소송행위가 연쇄적이고 복잡하기 때문이다. 

(2) 예  외

① 성년의제(혼인), ② 법정대리인의 허락을 받은 영업에 관한 법률행위, ③ 근로계약의 체결 ․ 임금지급청구, ④ 소송능력을 다투는 한도 안에서 소송능력 인정.

3. 피성년후견인

ⅰ) 가정법원이 행위능력을 인정한 범위를 제외하면 소송무능력자라는 학설과, ⅱ) 가정법원이 행위능력을 인정한 범위 내에서도 소송능력이 없다는 학설 대립.

4. 피한정후견인

제한적 소송능력자. (가정법원이 정한 범위 내에서 능력 상실)

5. 의사무능력자

법정대리인(특별대리인)의 대리를 인정(判).

6. 추  인

① 법정대리인의 추인이 있으면 행위시로 소급하여 유효. ② 법원 또는 상대방에게 명시 ․ 묵시의 의사표시로 가능. ③ 시기 제한 없으나 사전추인은 불가. ④ 일부추인 불가능하나 소취하를 제외한 나머지 전체의 추인은 혼란을 일으키지도 않고 소송경제상 적절하여 추인 가능(判) ⑤일단 추인거절 하면 유동적 무효에서 확정적 무효가 되므로 그 뒤 재추인 불가능(判)

 

Ⅲ. 간과판결과 소송무능력자라도 소송능력이 있는 경우

1. 간과판결

소송무능력을 간과한 판결이라고 하여도 당연무효라고 할 수 없다(통설). 판결 후라도 적법한 추인이 있으면 상소, 재심의 이유가 없어진다. (§424①(4),§424②, §451①(3)단서)

2. 상소 可否

소송능력이 잘못 부정되는 것을 막기 위해, 기판력 있는 판결로 확정되기 전에는 소송능력을 다투는 한도에서는 소송능력이 있는 것으로 취급하여야 할 것이다. 소무자 단독 항소제기도 가능하다. 

3. 송달의 유효성

소송무능력자에게 대한 판결의 송달이 유효한지 유효설과 무효설의 대립이 있으나, 무효설도 소송무능력자가 소송능력을 다투는 한도 안에서는 유효하다고 한다.

4. 신의칙 위반 여부

1심에서 소송능력을 주장하였다 하더라도 소송무능력자 제도의 취지상 무능력자 보호를 우선해야 하므로 항소가 신의칙에 반하지 않는다고 봄이 타당하다.

 

5. 항소심 법원의 조치 – 각 목차는 원심판결의 결과

(1) 소 각하 판결

소송능력을 이유로 다툴 기회를 보장하여야 하므로 항소각하판결을 할 수 없다. ① 심리한 결과 원심판결이 정당하다면 항소기각판결을 하고,② 소송능력이 인정된다면 항소를 인용하여 제 1심판결을 취소하고 필수적 환송한다(§418 본문).

(2) 청구기각판결

소송능력 흠결로 항소를 각하할 수 없으며 심리한 결과 무능력자임이 밝혀지면 항소를 인용하여 위법한 1심판결을 취소하고, 소송능력 흠을 이유로 소각하판결을 한다.

(3) 청구인용판결

① 소송무능력자가 전부 승소한 경우 항소제기의 이익이 없어 항소가 부적법하다. ② 패소한 상대방이 소송능력 흠결로 항소하는 것은 신의칙에 반하므로 허용하지 않는다.