제3절 채권자 대위소송

Ⅰ. 요  건

① 피보전채권 존재, ② 보전의 필요성, ③ 채무자 권리불행사, ④ 피대위권리 존재.

 

Ⅱ. 채권자대위소송의 법적 성질

1. 문제점    

중복소송금지원칙 저촉여부, 기판력의 저촉여부, 요건심리 우선순위 인정여부, 피보전채권흠결시 법원의 조치와 관련하여 채권자 대위소송의 법적 성질이 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 병행형의 법정소송담당설은 타인인 채무자의 권리에 관한 소송수행권이 법률상 인정된 것으로 보며, 소송물은 피대위권리의 존부고 나머지 대위요건은 당사자적격 요건으로 본다. ⅱ) 독립된 대위권행사설은 대위권을 채권자의 고유한 실체법상 권리로 보며, 소송물은 대위권이고 대위요건은 실체법상 법률요건이므로 본안판단 대상이라고 한다.

3. 판  례

피보전채권이 없으면 “채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하다.”고 하여 법정소송담당설.

4. 검  토

독자적 대위권행사설에 의하면 여러 채권자로부터 제3채무자의 응소부담문제가 발생하며, 대위소송 결과는 총채권자를 위하여 공동담보가 되므로 병행형의 법정소송담당설이 타당하다.

 

Ⅲ. 채권자대위소송의 기판력

1. 대위소송의 기판력이 채무자에게 미치는지 여부

(1) 문제점

대위소송의 기판력이 채무자에게도 미치는지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 병행형의 법정소송담당설을 전제로 언제나 채무자에게 기판력이 미친다는 견해와 ⅱ) 독립된 대위권행사설을 전재로 애초에 기판력이 미치지 않는다는 견해, ⅲ) 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았다면 참가 등 절차보장을 받을 수 있었으므로 기판력이 미친다는 다수설이 있다.

(3) 판  례

“어떠한 사유로 인하였던 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았다면 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다.”고 한다.

(4) 검  토

제3자인 채권자의 경솔한 소송수행 결과로 무분별하게 기판력이 채무자에게 미친다면 가혹하므로 제약이 필요하며, 채무자가 소송제기 사실을 알았다면 참여 등으로 절차보장을 받을 수 있었으므로 다수설과 판례가 타당하다.

2. 채무자의 제3채무자에 대한 소송의 기판력이 채권자에게 미치는지 여부

(1) 판  례

채무자가 제3채무자를 상대로 한 판결의 효력은 당연무효 혹은 재심으로 취소되지 않는 한 채권자가 같은 제3채무자를 상대로 한 대위소송에 미친다고 한다.

(2) 검  토

이 경우 채무자의 권리불행사라는 대위요건이 흠결되어 법정소송담당설에 따르면 당사자적격 흠결로 각하될 것이며, 독립된 대위권행사설에 따르더라도 기각될 것이다. 따라서 이러한 경우 기판력이 미친다 하여 하등 불리할 것이 없으므로 판례의 입장이 타당하다.

3. 대위소송의 기판력이 다른 채권자에게 미치는지 여부

(1) 학  설

ⅰ) 법적소송담당설 입장에서 채무자가 대위소송 제기 사실을 알면 기판력을 받으므로 다른 채권자는 반사적 효력을 받는다는 견해와 ⅱ) 독자적 대위권행사설의 입장에서 소송물과 당사자가 달라 소외자인 채무자가 알았는지 여부와 관계없이 기판력이 미치지 않는다는 견해가 대립한다.

(2) 판  례

“채권자에 의한 대위소송의 기판력은 그 채무자가 어떠한 사유로든 대위소송을 제기한 것을 알았을 때는 동일한 소송물에 대한 다른 채권자에 의한 대위소송에 미친다.”고 한다.

(3) 검  토

독자적 대위권행사설에 의하면 제3채무자의 응소부담문제가 발생하여 법정소송담당설이 타당하고, 이 견지에서 기판력이 아니라 반사적 효력이 미친다 보는 것이 타당하다.

 

Ⅳ. 피보전채권 부존재시 법원의 판결형태

1. 문제점    

피대위채권 흠결시 청구기각 해야 함에는 이견이 없으나, 피보전채권 흠결시 소 각하 사유인지 청구기각 사유인지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 소각하설은 채권자대위소송을 법정소송담당으로 보는 전제에서 피보전채권 흠결은 소송요건 흠결이므로 각하하자고 한다. ⅱ) 청구기각설은 대위소송의 성질을 독립한 대위권설로 보는 전제로 피보전채권은 실체법상 법률요건사실이므로 본안판단 후 부존재시 기각하자고 한다.

3. 판  례

피보전채권 흠결시 “채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하하여야 한다.”하여 소각하설.

4. 검  토    

독자적 대위권행사설에 의하면 여러 채권자로부터 제3채무자의 응소부담문제가 발생하므로 법정소송담당설이 타당하고, 이 견지에서 피보전채권은 소송요건이므로 소각하설이 타당하다.

 

Ⅴ. 대위소송과 확인의 이익

1. 문제점    

확인의 이익은 원칙 자기의 권리관계 현존하는 불안이 있을 경우에만 인정되는데, 채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 확인의 소를 제기할 수 있는지 문제된다.

2. 판  례

“채권자의 채무자에 대한 채권도 실질적인 영향을 받아 불안정한 상태에 놓이게 되므로 채권자는 그 불안정상태를 제거하고 그를 보전하기 위하여 필요하다면 그 권리관계의 확인을 위하여 제3자를 상대로 소를 제기할 수 있다.” 판시.

 3. 검  토

생각건대 타인간의 권리분쟁이라 하여도 자신의 권리관계에 영향을 미치는 한도에서 현존하는 자기 권리의 위협이라 할 수 있으므로 채권자는 채무자와 제3자간 분쟁이 생긴 권리관계를 대위하여 확인을 소를 제기할 이익이 있다고 본다.

 

Ⅵ. 대위소송과 중복소송금지 – 대위소송 계속중 채무자가 소제기

1. 문제점    

대위소송 계속중 채무자가 동일한 소를 제기한 경우 중복소송인지 문제된다. 

2. 학  설

ⅰ) 판결의 모순저촉방지라는 중복소송제도의 취지상 알든 모르든 중복소송이라는 견해, ⅱ) 채무자가 대위소송 계속사실을 알았다면 중복소송이 된다는 견해, ⅲ) 독자적 대위권설의 입장에서 중복소송이 아니고, ‘채무자의 권리불행사’ 요건 흠결로 대위소송을 기각하자는 견해가 대립한다.

3. 판  례

“원고가 소를 제기하기 전 이미 원고의 채권자가 같은 피고를 상대로 대위소송을 제기하여 계속 중에 있다면 양 소송은 비록 당사자는 다르다 할지라도 실질상으로는 동일소송이므로 원고가 제기한 소는 대위소송이 제기된 것을 알든 모르든 중복소송이다.”고 판시.

4. 검  토

중복소송금지와 기판력은 그 취지가 상이하고 판결의 모순저촉 방지를 위하여 채무자가 대위소송이 제기된 것을 알든 모르든 중복소송으로 금지시키는 판례의 견해가 타당하다.

 

Ⅶ. 대위소송과 중복소송금지 – 채무자 소송 계속중 대위소송 제기

1. 문제점    

채무자의 소송 중 채권자가 대위소송을 제기한 경우 중복소송인지 여부가 대위소송의 법적 성질과 관련하여 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 병행형의 법정소송담당설의 입장에서 판결의 모순저촉 방지 및 제3채무자의 이익보호를 위해 중복소송으로 보는 통설과 ⅱ) 독자적 대위권설의 입장에서 채권자의 대위소송은 중복소송이 아니고, ‘채무자의 권리불행사’요건 흠결로 기각할 것이라는 견해가 대립한다.

3. 판  례

“비록 당사자는 다를지라도 양 소송은 실질적으로 동일소송이므로 후소는 중복소송금지 규정에 저촉된다.”고 하였고, “이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 권리를 행사할 수 없다.”고 하며 당사자적격 흠결로 각하하는 추세다.

4. 검  토

중복소송금지와 기판력은 그 취지가 상이하고 판결의 모순저촉 방지를 위하여 채무자가 대위소송이 제기된 것을 알든 모르든 중복소송으로 금지시키는 판례의 견해가 타당하다.

 

Ⅷ. 대위소송과 중복소송금지 – 대위소송 계속 중 다른 채권자의 대위소송 제기

1. 문제점    

이미 한 채권자가 대위소송 계속중인데 다른 채권자가 동일한 피대위권리에 기해 동일 피고를 상대로 대위소송을 제기한 경우 중복소송인지 문제다.

2. 학  설

ⅰ) 대위소송의 소송물을 피대위권리로 보아 양소 소송물이 동일하고, 실질적으로 당사자도 동일하여 중복소송이라는 견해, ⅱ) 대위소송의 소송물을 채권자 고유의 대위권으로 보아 양소 소송물이 상이하여 중복소송이 아니라는 견해와 ⅲ) 채무자가 전소 대위소송 제기사실을 알았다면 후소는 중복소송이라는 견해가 대립한다.

3. 판  례

대위소송 계속중 다른 채권자가 대위소송을 제기한 경우 “두 개 소송의 소송물이 같다면 나중에 계속된 소는 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소가 된다.”고 하였다.

4. 검  토

중복소송금지와 기판력은 그 취지가 상이하고 판결의 모순저촉 방지를 위하여 채무자가 대위소송이 제기된 것을 알든 모르든 중복소송으로 금지시키는 판례의 견해가 타당하다.

 

Ⅸ. 대위소송에서 채무자가 재소금지효과를 받는지 여부

1. 문제점    

대위채권자가 종국판결 이후 소를 취하한 경우 채무자가 동일한 소를 제기하면 재소금지의 원칙에 저촉되는지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 병행형의 법적소송담당설을 전제로 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 안 이상 참가 등 절차보장 기회가 있었기에 재소금지 효과를 받는다는 견해와 ⅱ) 독자적 대위권행사설을 전제로 당사자와 소송물의 동일성이 인정되지 아니하므로 재소금지의 효과가 없다는 견해가 대립한다.

3. 판  례    

“대위소송의 계속을 채무자가 알았으면 그는 기판력을 받는 관계상 이에 미루어 재소의 경우에도 그와 같은 취급을 하는 것이 상당하다.”고 하여 전설의 입장이다.

4. 검  토

독자적 대위권행사설에 의하면 제3채무자가 여러 채권자 뿐 아니라 채무자로부터도 응소부담을 지게 되어 부당하고, 대위소송 제기 사실을 알았다면 소송참가가 가능하여 절차보장 기회가 있었으므로 이 경우 재소금지원칙을 적용하는 판례가 타당하다.

 

Ⅹ. 수인의 채권자가 제기하는 채권자대위소송의 소송형태

1. 문제점

수인의 채권자가 대위소송을 제기하는 경우 그 소송형태가 유사필수적 공동소송인지 통상공동소송인지 문제된다. 1인의 대위소송제기도 가능하므로 고유필수적 공동소송은 아니다.

2. 학  설

ⅰ) 병행형의 법정소송담당설에 따르면 채무자가 알든 모르든 채권자 상호간 반사효가 미치기 때문에 유사필수적 공동소송으로 보며, ⅱ) 독자적 대위권행사설에 따르면 수인의 채권자가 자신의 독자적 권리를 행사하는 것으로 승패를 같이 할 필요가 없어 통상공동소송이 된다고 한다.

3. 판  례    

채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았다면 채권자 상호간 기판력이 미쳐 유사필수적 공동소송이 되고, 몰랐다면 통상공동소송이 된다고 한다.

4. 검  토    

독자적 대위권행사설에 의하면 여러 채권자로부터 제3채무자의 응소부담문제가 발생하므로 법정소송담당설이 타당하고, 이 견지에서 채무자의 인식유무와 관계없이 반사효가 미쳐 유사필수적 공동소송이 된다고 보는 것이 타당하다.