제4절 우선순위 문제

Ⅰ. 소장심사의 우선순위

소장의 심사는 소송요건의 존부와 청구의 당부보다 선행적으로 조사한다.

 

Ⅱ. 소송요건심리의 우선순위

1. 원  칙    

본안판결에 앞서 소송요건에 대한 심리가 완료되어야 한다.

2. 문제점

대위소송에서 법정소송담당설을 따르면, 법원이 피대위채권이 부존재 한다는 확신을 얻었을 경우 피보전채권의 심리 없이 바로 청구기각판결을 할 수 있는지 여부 따위가 문제된다.

3. 학  설

ⅰ) 소송요건은 본안판결의 요건이므로 그 존부에 대한 의문을 남겨두고 청구기각판결을 할 수 없다는 요건심리 우선순위 긍정설(통설)과, ⅱ) 소송요건과 실체법상 요건은 동일 평면상의 판결 선고 요건이므로 바로 청구기각 할 수 있다는 요건심리 우선순위 부정설, ⅲ) 소송요건 중 사익적 요건에 해당하는 경우에는 먼저 청구기각 할 수 있다는 절충설이 대립한다.

3. 판  례

채권자대위소송에서 “피보전채권이 인정되지 않는다면 소를 각하하여야 함에도 원심이 이를 간과하고 본안에 관하여 심리한 것은 위법”이라 하여 우선순위 긍정설의 입장이다.

4. 검  토

소송요건에 대한 법관의 법률상 판단 존중, 쌍방심문주의의 관철 등 당사자의 절차보장 및 판결의 모순저촉방지 측면에서 소송요건을 먼저 심리해야 한다는 판례의 입장이 타당하다.