제7절 이행의 소

Ⅰ. 현재 이행의 소

1. 원  칙    

현재 이행의 소는 원고가 현재 이행기가 도래하였으나 이행되지 않은 이행청구권의 존재를 주장하면 그것으로 권리보호 이익이 인정된다.

2. 집행의 불가능 ․ 현저한 곤란

(1) 판  례

후순위등기의 말소등기절차 이행청구가 인용되지 아니하여 전 순위 등기의 말소가 불가능하나 전 순위 등기명의자에게 등기의 말소를 구할 이익이 있다고 하였다.

(2) 검  토    

집행권원 보유는 심리적 압박이 되므로 소의 이익을 긍정해야 한다. 

 

Ⅱ. 장래이행의 소 (§251)

1. 의  의

변론종결시를 표준으로 장래에 이행기가 도래하는 이행청구권을 주장하는 소이며, 미리 청구할 필요가 있으면 소의 이익이 있는 것으로 본다. 임의이행의 거부에 대비하는 것이고, 강제집행의 곤란에 대비하기 위한 것이 아니다.

2. 소의 이익

(1) 청구적격 

1) 기한부 청구

① 청구권의 기초가 성립되는 사실상·법률상 관계가 변론종결 당시 존재, ② 장래이행기까지 의무불이행사유(침해계속, 채불 계속)가 존재할 것이 변론종결 당시에 확정적으로 예정될 것

2) 조건부 청구

조건성취의 개연성이 클 것이 추가로 필요.

(2) 미리 청구할 필요

(3) 일반적 요건

3. 미리 청구할 필요

(1) 일반적 판단기준

이행의무 성질이나 의무자 태도에 비추어 장래에 이행하지 않을 염려가 있다고 예상되는 경우.

(1) 의무 성질상 인정

① 정기행위, ② 이행지체시 회복할 수 없는 손해 발생할 경우  

(2) 의무자 태도상 인정

① 현재 이행기 도래분이 불이행되어 장래분도 기대불가. ② 의무자가 미리 의무의 존재를 다투는 경우. ③ 이행기 미도래의 부작위채무에 대해 채무자가 이미 의무위반. ④ 장래 계속 불법행위의 경우 원고가 주장하는 장래의 시점까지 침해행위가 존속될 것이 변론종결 당시 확정적으로 예정할 수 있어야 한다. (서울시 도로사건)

(3) 현재이행의 소와 병합한 장래 이행의 소

① 원금과 변제완료시까지의 지연이자 청구 등. ② 주된 청구가 다투어지는 이상 이행기에 가서 그 이행을 기대할 수 없으므로 미리 청구할 필요가 있다. ③ 인도청구와 집행불능에 대비한 대상청구의 병합은 현재이행의 소와 장래이행의 소의 단순병합이고, 장래 되풀이하여 소송하는 것을 막을 필요가 있어 미리 청구할 필요가 인정된다.

(4) 흠결시

직권으로 조사하여 소각하판결. 단, 심리 중 변론종결 전에 이행기가 도래하면 현재이행의 소로 취급되어 적법해진다.

 

Ⅲ. 진정등기명의 회복을 위한 이전등기 허용여부

1. 문제점

진정한 소유권자가 순차적 말소등기절차를 밟는 것이 아니라 진정명의 회복을 원인으로 현재 등기명의인으로부터 바로 소유권이전등기를 경료 받을 수 있는지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 물권변동 과정을 공시하지 못한다며 부정하는 견해와, ⅱ) 등기제도의 목적인 권리 공시를 통한 부동산 거래안전에 반하지 않으며, 이전등기의 경우와 본질적 차이가 없으므로 소송경제상 이를 허용하자는 견해가 대립한다.

3. 판  례

종래 이를 인정하지 않았으나 전원합의체 판결로 “이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있거나 법률에 의해 소유권을 취득자가 등기말소를 구하는 외에 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 직접 구하는 것도 허용한다.”고 판시하였다.

4. 검  토

생각건대 부동산 소유주의 변동과정을 일일이 공시하지 않더라도 딱히 거래안정에 반하지 않고, 계약과정에서 판결정본을 증빙하는 것으로 구매자도 등기의 진정을 확인할 수 있는바 원고의 편의와 소송경제 측면에서 허용함이 타당하다.