제11절 중복제소 금지

Ⅰ. 중복제소금지

1. 의의 및 취지

소송요건으로, 이미 사건이 법원에 계속되어 있을 때 그와 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다. 소송경제 도모 및 판결의 모순 ․ 저촉 방지 취지다. 

2. 요  건

① 당사자의 동일

채권자대위소송, 채권자취소소송 등

② 청구(소송물) 동일

선결적 법률관계나 항변(상계 등), 동일 사안에 청구취지 차이, 일부청구

③ 전소 계속 중

전소가 부적법한 소라도 무방. 후소가 다른 소송에서 소의 변경, 반소, 소송참가의 방법으로 제기어도 무방.

3. 간과의 효과

(1) 간과하고 본안판결

상소로 다툴 것. 당연무효도 아니고, 당연 재심사유도 아니다.

(2) 전후 양소 확정

서로 모순 ․ 저촉될 경우 제소 선후를 막론 후판결이 재심사유(§451①10호)

 

Ⅱ. 상계항변과 중복제소금지

1. 문제점    

소송중 상계항변 주장한 채권을 별소청구하거나(선항변), 역으로 별소로 청구중인 채권에 기한 상계항변(후항변)이 중복소송에 해당하는지 문제된다. 

2. 학  설

ⅰ) 상계항변은 별도의 소송계속이 생기지 않는 방어방법일 뿐이므로 별소제기가 가능하며, 후항변의 경우 별소 취하에 원고 동의가 없으면 상계항변이 봉쇄되어 피고에게 가혹하다는 중복소송부정설, ⅱ) 상계항변은 기판력이 있으므로(제216조2항) 기판력 있는 판결의 모순저촉 방지를 주장하는 중복소송긍정설, ⅲ) 중복소송 아니지만 석명권 행사하여 별소 대신 반소를 유도하고, 소송의 이부 이송 또는 변론병합을 시도하자는 반소병합설이 대립한다.

3. 판  례

“상계항변 제출 당시 이미 자동채권에 기한 별소계속중이면 이부, 이송, 변론병합으로 판결의 모순저촉을 방지하고 소송경제를 도모하는 것이 바람직하나, 특별한 사정없는 한 별소 계속 중인 채권을 자동채권으로 상계항변이 가능하다”고 하여 중복소송부정설을 따랐다.

4. 검  토

상계할 채권의 인정 여부 확정 전에 이를 중복소송으로 본다면 피고의 방어권을 박탈하여 중복소송긍정설은 부당하고, 반소병합설은 별도절차를 유발하여 소송경제에 반하므로 부당하므로 중복소송 긍정설이 타당하다.

 

Ⅲ. 심판형식의 차이 (확인청구의 경합)

1. 적극적 확인청구와 소극적 확인청구의 경합

(1) 문제점    

적극적 확인소송 도중 피고가 소극적 확인청구를 제기할 수 있는지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 피고가 청구기각을 구하는 것 이상의 의미가 없으므로 동일사건이라는 견해와, ⅱ) 청구취지가 다르므로 중복소송은 아니나, 당해절차에서 항변이 가능한 데 별소를 제기하였으므로 확인의 이익이 없다는 견해가 있다. 

(3) 검  토    

생각건대 확인소송의 소송물에서 통설인 일원설을 따른다면 전후양소의 소송물이 상이하므로 중복소송으로 볼 것이 아니라, 확인의 이익으로 처리하는 후설이 타당하다.

2. 소유권 적극적 확인소송의 경합

(1) 문제점

소유권 적극적 확인소송 중 피고가 동일권리에 대하여 적극적 확인소송을 제기한 경우 양쪽 모두 인용판결이 나면 일물일권주의에 반해 두 개의 소유권이 생기게 되어 문제다.

(2) 학  설

ⅰ) 원고청구의 기각판결이 피고 소유권을 확인하는 것이 아니므로 피고도 확인의 이익이 있다는 중복소송부정설, ⅱ) 소송물이 상이하더라도 판결의 모순저촉 우려가 있는 후소는 부적법하다는 중복소송긍정설, ⅲ) 원칙적으로 중복소송은 아니지만 판결의 모순저촉을 방지하기 위해 이부, 이송, 변론의 병합으로 같은 절차 내에서 심리하자는 단일절차병합설이 대립한다.

(3) 검  토

생각건대 확인소송의 소송물에서 통설인 일원설을 따른다면 전후양소의 소송물이 상이하므로 중복소송이 아니므로 후소를 허용하되, 모순되는 두 개의 판결이 나올 수 있으므로 단일절차로의 병합을 유도하여 하나의 판결로써 처리하는 단일절차병합설이 타당하다고 본다.

 

Ⅳ. 심판형식의 차이 (확인소송과 이행청구)

1. 당사자 일방이 확인소송과 이행소송 제기 (반복형)

(1) 문제점    

원고가 확인소송 도중 추가로 이행청구 한 경우 중복소송인지 문제된다. 

(2) 학  설

ⅰ) 미리 청구할 필요 흠결 등으로 이행청구 기각 가능성이 있으므로 확인의 이익 있다는 중복소송부정설, ⅱ) 판결의 모순저촉 방지 및 동일절차 내에서 청구취지의 변경이 가능하여 별소의 이익이 없는 점을 드는 중복소송긍정설, ⅲ) 전소가 이행청구면 후소가 중복소송이나, 반대의 경우 전소에 없는 집행력까지 요구하여 동일사건이 아니라는 제한적 부정설, ⅳ) 양 소 청구취지(소송물)가 달라 중복소송이 아니되, 확인의 소의 보충성에 따라 전후를 막론하고 확인의 소는 확인의 이익이 없어 각하한다는 견해가 대립한다.

(3) 검  토

확인청구는 이행청구의 본안에 흡수되므로 이행청구 계속 중 확인소송은 불허하되, 청구의 변경은 사실심에서만 가능하므로 확인소송이 상고심에서 진행중인 경우 별소로 이행청구를 제기할 필요를 봉쇄하지 않는 제한적 부정설이 옳다. 

2. 이행의 소 계속 중 피고가 부존재확인의 소 제기 (대향형)

(1) 학  설

ⅰ) 전소가 이행청구면 후소가 중복소송이나, 반대의 경우 전소에 없는 집행력까지 요구하여 동일사건이 아니라는 제한적 부정설, ⅱ) 양 소 청구취지(소송물)가 달라 중복소송이 아니되, 확인의 소의 보충성에 후소는 확인의 이익이 없어 각하한다는 견해가 대립한다.

(2) 판  례

“채무이행청구 계속 중, 피고가 별소로 채무의 부존재 확인을 구하는 것은 그 청구취지와 청구원인이 서로 달라 중복제소는 아니나 소의 이익이 없다”고 판시하였다.

(3) 검  토    

생각건대 확인청구는 이행청구의 본안에 흡수되므로 후소는 확인의 이익이 없는 중복소송이다. 후설과 판례의 입장이 타당하다.

3. 부존재확인 계속 중 피고가 이행의 소 제기 (대향형)

(1) 후소의 적법 여부

1) 학  설

ⅰ) 동일절차 내에서 이행의 반소제기가 가능하므로 별소의 이익이 없다는 중복소송긍정설, ⅱ) 상고심에서는 반소자체가 불가능하여 전설을 비판하는 중복소송부정설, ⅲ) 전소가 이행청구면 후소가 중복소송이나, 반대의 경우 전소에 없는 집행력까지 요구하여 동일사건이 아니라는 제한적 부정설, ⅳ) 확인의 소의 보충성에 따라 전후를 막론하고 확인의 소는 확인의 이익이 없어 각하한다는 견해가 대립한다.

 2) 검  토

전소가 상고심 계속 중인 경우 반소제기가 불가능하므로 심급종료를 기다려 이행을 구하게 되면 확정판결의 증거효 때문에 피고에게 가혹하며, 전소에 없던 집행력까지 요구하므로 이 경우 중복소송이 아니라고 볼 것이다. 부정설 내지 제한적 부정설이 타당하다.

(2) 전소의 적부 여부

1) 문제점    

앞서 본 바와 같이 후소는 중복소송이 아니어 허용할 것이나, 전소를 어떻게 처리할 것인지 판결의 모순저촉 방지와 관련하여 문제된다.

2) 학  설    

ⅰ) 제4설을 취할 경우 전소는 확인의 이익이 없어 각하하여 간명하나, ⅱ) 후소에 의하여 전소의 소의이익을 소급하여 부정하는 것은 부당하다는 반대설이 있다.

3) 판  례

이행청구의 반소 제기사안에서, “적법하게 제기된 본소가 그 후 상대방이 제기한 반소로 인하여 확인의 이익이 소멸하여 부적법하게 된다고 볼 수 없다”고 하여 반대설의 입장이다.

4) 검  토

생각건대 후소제기로 인해 전소의 확인의 이익을 소급하여 부정하는 것은 전소 원고에게 불의의 타격이 될 수 있어 부당하다. 전소가 그대로 적법하다는 판례입장이 타당하다. 

 

Ⅴ. 국제적 중복소송

1. 문제점    

외국 법원에 전소가 계속 중인데, 같은 당사자에 대한 동일한 청구를 우리나라 법원에 제기한 경우 중복소송인지 문제된다.

2. 중복소송 유무

(1) 문제점

민소법 제259조는 법원에 계속 중인 사건에 대해 다시 제소하지 못한다고 규정하는 바, 여기의 ‘법원’에 외국법원이 포함되어 국제적인 중복소송이 인정될 것인지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 본조가 외국법원을 포함하는지 자체에 대한 견해대립이 있고, 이와 별개로 ⅱ) 외국법원이 보다 적절한 법정지인데도 국내법원에 제소하면 중복소송이라는 비교형량설, ⅲ) 외국법원의 판결이 제217조에 의해 국내에서 승인될 것으로 예측되면 중복소송으로 보는 승인예측설이 대립한다.

(3) 검  토

외국판결이 장차 제217조의 요건을 갖추어 국내에서 승인 ․ 집행될 경우 국내에 모순되는 판결이 있다면 곤란하고, 그렇다고 무조건 중복소송으로 처리하면 구제수단이 국제적 규모로 차단될 수도 있으므로 절차안정과 구체적 타당성을 함께 도모하는 승인예측설이 타당하다.

3. 법원의 조치

승인예측설에 의할 경우 중복제소에 해당한다고 하더라도 즉시 각하하는 것은 신중을 기해야 하며, 소송이 현저히 지연되지 않는다면 외국의 처리상황을 주시하면서 기일의 추후지정으로 변론을 중지시킬 것이다.