제4절 석명권과 지적의무

Ⅰ. 석명권

소송관계를 분명케 하기 위하여 당사자에게 질문하고 증명촉구를 할 뿐만 아니라(136①), 당사자가 간과한 법률상 사항을 지적하여 의견진술의 기회를 주는 법원의 권능을 말한다(136④). 변론주의의 결함을 시정하는 것을 취지로 한다.

 

Ⅱ. 지적의무 

1. 의  의

당사자가 간과한 사항을 법원이 판단하고자 할 때, 당사자에게 지적하여 그에 관한 의견진술 기회를 부여하는 것으로, 판례는 “법률상의 사항에 대한 석명 또는 지적의무”라고 한다. 당사자의 방어권 및 절차보장 취지이다.

2. 석명의무와의 관계 – 제136조 ①, ④항의 해석

(1) 문제점

석명권의 근거조문인 법 제136조 제1항의 ‘법률적 사항’과 지적의무의 근거조문인 법 제 136조 제4항의 ‘법률적 사항’이 같은 개념인지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 양자의 ‘법률적 사항’을 동일개념으로 보며, 지적의무는 체계상 석명권의 일 행사 예로써 석명권을 의무의 영역으로 격상시킨 것으로 보는 견해와 ⅱ) 양자의 ‘법률적 사항’을 상이한 개념으로 보아 1항은 석명 그 자체를 허용하는 의미고, 2항은 당사자가 예상치 못한 뜻밖의 재판을 금지하는 의미라는 학설이 대립한다.

(3) 판  례

당사자가 명백히 간과한 사항이 있거나, 주장이 불명료한 등의 경우 “법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술 기회를 주어야 하고, 이를 게을리 한 경우 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.”고 하여 석명과 지적의무를 동일평면상의 개념으로 본다.

(4) 검  토

입법과정에서 양자 모두 석명권의 보강차원에서 논의된 점, 조문체계상 지적의무를 석명권의 규정에 추가한 점에서 다수설인 전자의 학설이 타당하다.

3. 적용요건

① 당사자가 간과하였음이 분명한 ② 법률상 사항일 것을 요하며, ③ 재판의 결과에 영향이 있는 것이어야 한다. 

4. 적용범위

지적의무는 당사자에 의하여 특정된 소송물의 범위 내에서 행사되는 경우가 많으므로 신소송물이론에 의하면 그 범위가 넓어진다.

5. 위반의 효과

법원의 지적의무 위반은 당사자의 절차적 기본권 침해이나 절대적 상소이유는 아니며, 절차위배로 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 항소 및 상고이유가 된다.

6. 행사의 방식

간과한 법률상 사항으로 불이익 받을 당사자에게 의견진술 기회 부여.

7. 판  례

① “손해배상청구의 법률적 근거가 계약책임인지 불법행위책임인지는 증명책임을 달리하는 중대한 법률적 사항인데 원고가 명시하지 아니한 경우 석명하지 않고 불법행위책임을 묻는 것으로 단정하는 것은 위법하다” 

② “보험의 부보 범위만 쟁점이 되어왔는데 보상금 수령요건 부재로 청구를 기각한 것은 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가한 것이고”, 석명을 구하고 입증을 촉구하여야 했다고 판시.