제5절 실기한 공격, 방어방법의 각하

Ⅰ. 적시제출주의

1. 의  의    

공격방어방법의 제출시기에 관한 기본원칙이다.

2. 3 실권효

(1) 재정기간제도(제147조)

특정 공격방어방법에 대하여 법원이 제출기간을 정한 경우 기간을 도과하면 그 공격방어방법을 제출할 수 없다. 적시제출주의 관철을 위함.

(2) 실기한 공격방법의 각하(제149조 제1항) 후술

(3) 변론준비기의 종결효(제285조)

필요에 의하여 변론준비기일이 열리고 끝난 뒤에는 그 기일에서 미처 제출하지 않은 공격방어방법은 적절한 시기를 놓친 것이므로 원칙적으로 변론에서 제출할 수 없는 실권을 당하게 된다.

 

Ⅱ. 실기한 공격방어방법의 각하 – 제 149조 제1항

1. 의  의

적시제출주의의 실효성 확보하기 위한 3실권효중 하나로 법 제 149조 1항에 규정됨.

2. 요  건

(1) 시기에 늦을 것

소송의 진행정도로 보아 과거에 제출을 기대할 수 있었음에도 하지 않은 경우를 말한다.

(2) 고의 또는 중과실이 있을 것

시기에 늦은 점에 고의 ․ 중과실이 있으면 족하고, 소송대리인 포함.

(3) 심리하면 각하할 때 보다 소송의 완결이 지연될 것

3. 유일한 증거

(1) 문제점

유일한 증거방법을 실기하였다고 하여 각하할 수 있는지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 제290조 단서에 의해 유일한 증거는 법원이 조사여부를 결정할 수 없으므로 적용을 부정하는 견해와 ⅱ) 소송촉진을 위해 이 경우에도 실기하였다면 각하하자는 견해가 대립한다.

(3) 판  례

각하할 수 있다는 판례와 없다는 판례로 나뉘어 동요하고 있다.

(4) 검  토

고의적으로 소송을 지연시키는 등의 경우가 아닌 이상 유일한 증거를 실기하였다고 각하하는 것은 명문에도 반하고 당사자에게도 가혹하여 지양할 것이다.

4. 항소심에서의 제출

(1) 문제점

항소심에 이르러서 제출한 새로운 공격방어방법이 시기에 늦었는지 문제된다.

(2) 통  설

항소심이 속심인 점, 149조가 총칙규정인 점, 항소심에서 새로운 주장을 무제한적 허용하면 제1심 경시 풍조를 조장할 수 있으므로 제1심의 경과를 통관하여 시기에 늦었는가를 판단.

(3) 판  례

제1심에서 제출하지 않고 있다가 항소심 제4차 기일에 비로소 유치권항변을 제출한 경우 실기한 공격방법으로 보았다.