제6절 이의권의 포기와 상실

Ⅰ. 이의권의 포기 ․ 상실

1. 의  의

법원이나 상대방의 소송행위가 훈시규정인 절차규정에 위반됨을 알거나 알 수 있었음에도 즉시 이의제기하지 않으면 권리를 상실하고, 명 ․ 묵시적으로 법원에 표시하여 포기할 수 있다.

2. 인정근거

소송절차의 안정, 재판의 원활한 진행, 소송경제.

3. 적용대상

소송절차에 관한 임의규정 위배에만 해당한다. 

4. 판  례

ⅰ) 판결정본 이외의 서류송달의 하자, 청구취지변경 방식의 하자, 당사자본인신문에 의할 것을 증인신문 하는 증거조사방식의 위배, 심리방식 위배 등은 이의권의 포기 ․ 상실 대상이 되고, ⅱ) 상소제기 기간은 당사자에게 중요한 영향을 미치는 강행규정이므로 그 기산점이 되는 판결정본 송달의 하자는 이의권의 포기 ․ 상실 대상이 되지 않는다고 판시.

5. 방식 및 요건

(1) 포  기

① 서면 또는 말로 할 수 있고, 준비서면에 의한 포기도 가능하다. ② 이의권은 소송절차 위배가 있을 때 발생하므로 임의소송 금지원칙상 사전포기는 허용되지 않는다. ③ 법원에 대한 의사표시로 해야 하며, 소송 외에서 이의권을 포기하여도 무효다. ④ 조건 ․ 기한을 붙일 수 없다. ⑤절차안정상 이의권의 포기는 철회할 수 없다.

(2) 상  실

① 당사자가 소송절차규정 위배를 알았거나 알 수 있었어야 하며, 대리인이 선임되어 있었다면 어느 일방만이 해당하여도 충분하다. ② 당사자가 지체 없이 이의하지 아니하여야 한다.

6. 효  과

소송절차규정에 위배되어도 이의권의 포기 ․ 상실이 있으면 그 행위는 완전히 유효하게 되며, 이러한 하자의 치유는 상급심에서도 유지된다. 다만 법원의 절차위반은 양당사자 모두의 이의권이 상실되어야 할 것이다.