제10절 기일의 해태

Ⅰ. 결석에 의한 3간주

1. 쌍방결석

소취하간주(3회 쌍불 or 2회 쌍불 후 기일지정신청X)

2. 일방결석

진술간주, 자백간주

 

Ⅱ. 변론준비기일에 쌍방이 불출석

1. 다시 변론준비기일을 열어야 하는지, 변론준비절차를 종결해야 하는지 여부

(1) 문제점

변론준비절차에 제268조가 준용되는데, 당사자 쌍방 불출석의 경우 다시 변론준비기일을 열어야 하는지 변론준비절차를 종결해야 하는지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 1회 변론준비기일을 다시 지정하되 신기일에도 쌍방불출석일 경우 소취하간주가 적용 가능하다는 제268조 우선적용설, ⅱ) 소취하가 아니라 변론준비절차를 종결하고 변론기일지정을 해야 한다는 제284조 제1항 제3호 우선적용설, ⅲ) 선택적 적용이 가능하다는 선택설이 대립한다.

(3) 판  례

새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있다고 판시하여 선택설입장이다.

(4) 검  토

변론준비를 계속 할 필요가 있는 경우도 있고 아닌 경우도 있을 것이므로 선택설이 타당하다.

2. 변론준비기일에서 쌍방불출석으로 인한 소취하의 요건

ⅰ) 쌍방의 2회 결석, ⅱ) 2회 결석 후 1월 이내에 기일지정신청이 없거나 그 후의 기일에서의 쌍방불출석, ⅲ) 동일 심급의 동종의 기일에서의 2회 내지 3회의 결석

 

Ⅲ. 변론준비기일 결석 효과가 변론기일에 승계되어 소취하간주 효과가 발생하는지

1. 문제점

제268조는 변론기일에 2차례 쌍방 불출석이 있었고, 기일지정신청이 없거나 새로 지정된 기일에 양쪽 모두 불출석할 경우 소 취하간주를 한다. 변론준비기일에 제268조가 준용되는데,  변론준비기일에 2회, 이후 변론기일에서 추가로 1회 쌍방이 불출석한 경우 본조가 적용되어 소 취하간주를 할 것인가 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 양자는 기일운영의 방식이나 진행주체가 다른 별개의 기일이므로 불출석 요건이 승계되지 않는다는 견해와 ⅱ) 변론준비기일에 제268조가 준용되는 점을 들어 승계된다고 보는 견해가 대립한다.

3. 판  례

“변론준비기일은 변론기일의 일부라 볼 수 없고, 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점 등을 고려하여 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.”고 하였다.

4. 검  토

2008년 법 개정으로 변론준비절차는 이제 예외적인 절차일 뿐이고 수소법원 아닌 재판장이 진행하며, 비공개로 진행할 수도 있으므로 변론준비기일과 변론기일은 일체성이 없는 것으로 보이므로 변론준비기일에서의 당사자 쌍방의 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.

 

Ⅳ. 진술간주

1. 의  의

당사자 일방이 변론기일에 불출석하거나 출석하였으나 무변론인 경우 그가 제출한 소장 ․ 답변서 기타 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주하고, 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다. 소송지연 방지 및 기일출석의 불편 ․ 불경제 제거 취지이다.

2. 요  건

① 당사자 일방이 변론기일에 결석해야 하고, ② 여기의 기일은 최초의 기일 뿐 아니라 속행기일을 포함하는데, 항소심 역시 속심적인 성격으로 해당하며 파기환송 후의 항소심기일도 해당한다. ③ 소장, 답변서, 그 밖의 준비서면 및 실질적으로 준비서면으로 인정되는 서면이 있다면 그 기재사항으로 진술한 것으로 간주한다.

3. 효  과

“당사자 일방이 불출석하였다고 하여 반드시 진술간주를 할 것은 아니고 변론을 진행하거나 기일을 연기하는 것은 법원의 재량이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행한다면 반드시 불출석 당사자가 그때까지 제출한 서면에 기재된 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.” (판례)

4. 진술간주로 재판상 자백 성립여부

(1) 문제점

자백 취지의 답변서의 기재내용이 진술간주된 경우 재판상 자백이 성립되는지 자백간주가 되는지에 대해 견해가 대립된다.

(2) 학  설

ⅰ) 진술간주는 말로 진술한 것과 같은 효과가 있으며, 결석자는 서면을 통해 분명한 의사표시를 하였고 출석하여도 어차피 동일한 진술을 하였을 것이라는 재판상자백설과, ⅱ) 진술간주는 결석자를 배려하는 것이므로 재판상 자백이 성립한다면 입법취지에 반한다는 자백간주설이 대립한다.

(3) 검  토

어차피 불출석 당사자는 본인이 인정하여도 무방한 사항에 대하여만 준비서면에 작성하였을 것이므로 재판상 자백이 성립한다고 보아도 출석한 경우보다 불이익하지 않고, 소송경제 측면에서도 간명하다.

5. 진술간주로 청구인낙 성립여부 - 148조 2항

6. 변론관할

판례는 “피고의 본안에 관한 변론이나 준비절차에서의 진술은 현실적인 것이어야 하므로 답변서 등이 진술간주되는 경우 변론관할이 생기지 않는다."고 하였다.

7. 증거신청

판례는 진술간주된 준비서면에 증거가 첨부되어 있어도 서증의 증거신청 효과가 생기지 않는다고 한다.

 

Ⅴ. 기간의 불준수와 소송행위의 추후보완

1. 기간의 불준수

당사자 기타 소송관계인이 기간 중 소정의 소송행위를 하지 않고 기간 도과.

2. 소송행위의 추후보완

상소기간 등 불변기간은 단기간이어서 도과하기 쉽지만 그 불이익이 중대하므로 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 넘긴 경우에는 그러한 경우 사유가 없어진 날부터 2주일 내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있도록 규정하였다(제173조 1항).

3. 추후보완의 대상

(1) 불변기간

항소, 상고기간 등 불변기간으로 법정된 기간에 한하는 것이 원칙이다.

(2) 상고이유서 ․ 재항고이유서제출기간

ⅰ) 법정된 불변기간은 아니지만, 상고이유서 ․ 재항고이유서 제출기간은 그 해태의 효과가 상고 ․ 재항고기간 도과와 다를 바 없으므로 유추적용이 필요하다는 것이 다수설이나, ⅱ) 판례의 주류는 반대하는 입장이다. ⅲ) 다만 “우편집배원의 배달 착오로 상고이유서제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 못한 경우 법 제 451조 제1호 제3항의 ‘대리권의 흠결’이 준하여 재심사유가 된다.”고 하였다.

(3) 판결정본 송달이 무효인 경우

판례는 “판결정본 송달 하자로 송달이 무효인 경우에는 항소기간이 진행되지 않기 때문에 추후보완의 문제는 생길 수 없고, 언제든지 항소를 제기할 수 있다.”고 한다. (항소설)

4. 추후보완 사유

(1) 당사자의 책임질 수 없는 사유

천재지변, 기타 불가항력에만 해당하는 것이 아니라 일반인의 주의와 능력을 다하였음에도 피할 수 없었던 사유를 말한다. 판례는 법적안정성을 위해 엄격하게 해석하나, 당사자 보호를 위해 완화할 필요가 있을 것이다.

1) 긍정한 판례

① 천재지변에 의한 교통 ․ 통신의 두절로 우편물의 배달지연, ② 법원의 오판이 불변기간 도과의 원인이 된 경우, ③ 무권대리인이 소송을 수행하고 판결정본을 수령한 경우.

2) 부정한 판례

① 소송대리인이나 보조자에게 고의 ․ 과실이 있는 경우, ② 상소기간 만료시 가스중독으로 혼수상태에 이른 경우, ③ 교도소에 수감된 경우

(2) 공시송달 판례

① 소송이 처음부터 공시송달의 방법으로 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하나, ② 처음에는 송달이 되다가 송달불능으로 공시송달에 이른 경우, ③ 당사자가 신고한 주소에 송달이 되지 않아 공시송달에 이른 경우, ④ 당사자가 소제기사실 등을 알 수 있었던 경우 등은 당사자가 책임질 수 없는 사유에 해당하지 아니한다.

(3) 재심과의 관계

주소를 알면서도 모른다고 하여 소를 제기한 후 공시송달에 의한 확정판결을 받은 경우 재심사유와 추후보완사유의 요건을 모두 만족하는데, 상대방 당사자는 원하는 절차를 택일할 수 있다. ① 재심은 심급의 이익이 보장되지만 확정판결 후 5년 내에 해야 하고, ② 추후보완상소는 심급의 이익이 보장되지 않지만 5년이 지나더라도 장애사유종료 후 2주일 내에는 가능하다.