제1절 증거

Ⅰ. 위법하게 수집된 증거의 증거능력

1. 문제점

민사소송은 자유심증주의 원칙상 증거방법이나 증거능력에 제한이 없으나, 위법한 행위로 수집된 증거에도 증거능력을 인정하여야 할 것인가 견해대립이 있다.

2. 학  설

ⅰ) 실체적 진실을 우선하여 증거능력이 있다는 긍정설, ⅱ) 상대방 인격권 등 기본권 침해를 정당화할 수 없다는 부정설, ⅲ) 원칙 증거능력이 없지만 위법성조각사유가 있거나 상대의 동의가 있으면 증거능력을 인정하는 견해와 ⅳ) 원칙 증거능력을 인정하지만 인격권을 침해하거나 형법상 범죄행위에 해당하면 증거능력을 부정하는 견해가 대립한다.

3. 판  례

“자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법에서 비밀리 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 증거능력을 부정할 수 없다.”고 판시하여 긍정설의 입장이다.

4. 검  토

위법한 증거를 무제한적 인정하면 증거수집과 관련한 위법행위가 자행될 것이므로 어느 정도 제한을 두는 ⅳ)의 견해가 타당하다.