제3절 서증

Ⅰ. 사본을 제출한 경우 문제점

1. 문제점

서증의 대상이 되는 문서의 제출은 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본으로 하여야 함이 원칙이므로(제355조 1항) 사본을 증거로 제출하는 경우 문제된다. 제355조 1항이 사본의 증거능력을 부정하는 취지는 아니며 자유심증주의 원리상 서증의 증거능력 자체는 인정된다.

2. 사본을 원본에 갈음하여 제출하는 경우

(1) 원  칙

이 경우 원본, 정본 또는 인증등본 아닌 단순한 사본은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 증거신청이 부적법하다(355조 1항).

(2) 예  외

판례는 “상대방이 원본의 존재나 성립을 인정하고 사본으로서 원본에 갈음하는 것에 이의가 없는 경우 사본을 원본에 갈음하여 제출할 수 있는 것이고, 이와 같은 경우 그 원본이 제출된 경우와 동일한 효과가 생긴다.”고 하였고, 상대방의 이의가 없으면 이의권이 포기 혹은 상실되어 인정하나, 상대방이 이의를 제기하면 사본으로서 원본을 대신할 수 없다고 하였다.

3. 사본을 원본으로서 제출하는 경우

(1) 원  칙

이 경우 사본이 독립한 서증이 되어 증거신청은 적법하나, 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하며 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않으면 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다(判).

(2) 예  외

원본 문서의 제출이 불가능하거나 비현실적인 상황에서는 원본의 제출이 요구되지 아니한다고 할 것이지만, 그와 같은 경우라면 해당 서증의 신청당사자가 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 주장, 입증하여야 할 것이다(判). 또한 원본이 현존하지 아니하는 경우 과거에 존재한 적이 있는 문서를 전자 복사한 것이라면 원본의 존재 및 진정성립을 인정하여 서증으로 채용할 수 있다(判).

4. 검  토    

사본이 재판에서 중요한 역할을 할 길을 열어 두되, 무제한적 인정을 지양하는 판례의 입장은 타당하다.

 

Ⅱ. 문서의 진정성립과 2단의 추정

1. 형식적 증거력

문서가 거증자가 주장하는 특정인의 의사에 기해 작성된 것을 문서의 진정성립이라 하고, 진정하게 성립된 문서를 형식적 증거력이 있다고 한다. 공문서의 경우 공문서로 인정되면 전면적 추정력이 발생하나, 사문서는 거증자가 성립의 진정을 증명해야 한다.

2. 2단의 추정과 복멸방법

(1) 2단의 추정

판례는 ① 인영의 진정이 인정되면 날인의 진정이 사실상 추정되고(1단의 추정), ② 날인의 진정이 추정되면 제358조에 의하여 증거 법칙적 추정(2단의 추정)이 이루어진다고 하여 2단의 추정으로 형식적 증거력을 추정하고 있다.

(2) 인장의 위조

위조된 인장에는 추정력이 없으며, 판례는 “피고가 인장이 위조되었다고 증거항변을 한 경우 그 취지가 ‘인영은 피고의 것이나 의사에 의하지 않고 날인된 것이어서 위조’라는 것인지, ‘인장 그 자체가 위조된 것’이므로 문서의 성립을 주장하는 것인지 석명의무가 있다고 하였다.

(3) 도용 입증의 정도

도용사실은 그것을 주장하는 자가 적극적으로 입증하여야 하고 이 항변사실을 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하고 본증과 같은 증명도로서 입증해야 한다.(판례) 타인에 의해 날인되었음을 본증에 의해 증명하면 명의인이 찍은 것이 반증된다.(간접반증)

3. 제3자에 의한 날인이 인정되었으나 대리권이 다투어 지는 경우

판례는, “문서제출자는 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당권원에 의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있다.”고 한다.

4. 백지보충문서

(1) 판  례

작성명의인의 날인만 되어 있고 내용이 백지로 된 문서를 교부받아 후일 그 백지부분을 작성명의자가 아닌 자가 보충한 경우, 그 문서 전체의 진정성립의 추정은 배제된다고 한다.

(2) 증명책임

백지문서에 날인했다는 사실은 2단의 추정을 복멸하기 위한 주장으로서 법관으로 하여금 확신을 가질 수 있을 정도로 명의인이 증명해야 한다(간접반증). 

(3) 백지보충권의 증명책임

반대견해 있으나, 판례는 “작성명의자 아닌 자가 백지부분을 보충한 문서의 경우, 문서제출자는 그 기재 내용이 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실을 증명할 책임이 있다.”고 판시하여 서증제출자의 증명을 요구하고 있다.

5. 문서의 실질적 증거력

(1) 의  의

실질적 증거력은 어떤 문서가 요증사실을 증명할 수 있는 능력을 말하며, 이는 법관의 자유심증에 일임되어 있다.

(2) 처분문서의 실질적 증거력(강력한 사실상의 추정력)

1) 판  례

① “처분문서는 진정성립이 인정되면 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다.” 

② “처분문서의 문언의 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 당사자 내심의 의사에 관계없이 계약내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 당사자 일방의 주장이 상대방에게 중대한 책임을 부과하거나 중요한 권리를 침해하는 경우 더욱 엄격하게 해석해야 한다.”

2) 범  위

문서에 기재된 법률행위와 그 내용에 국한되며, 그 법률행위의 해석이나 행위자의 의사의 흠결 여부에는 미치지 않으며 이와 같은 문제는 법관의 자유심증에 의하여 판단할 수 있다.

(3) 보고문서의 실질적 증거력

법관의 자유심증에 따라 작성자의 신분, 작성목적 등을 고려하여 판단할 문제다. 공문서인 보고문서도 마찬가지이나, 판례는 대체로 실질적 증거력을 인정하는 편이다.

(4) 판결서의 실질적 증거력

1) 전원합의체 판례

“판결서는 판결이 있었다는 사실을 증명하는 한도에서는 처분문서고, 그 판결서에서 판단한 사실을 이용할 수 있는가와 관련하여서는 그 한도에서 보고문서로 보아 자유심증으로 판결서를 사실인정의 자료로 삼을 수 있다”는 것이 다수의견이다.

2) 검  토

판결서를 처분문서로 보느냐 보고문서로 보느냐에 따라 판결서의 실질적 증거력이 인정되는데, 판결서를 사실인정의 자료로 삼으면 모순되는 판결을 피할 수 있고, 이전 소송에서 인정된 변론 ․ 증거자료를 활용할 수 있으므로 소송경제 측면에서도 보고문서적 성격을 인정할 것이다.