제5절 증거조사

Ⅰ. 모색적 증명의 인정여부

1. 모색적 증명

증명책임을 지는 자가 사실경과과정을 상세히 모르는 경우 증명할 사실을 정확히 특정, 주장하지 않고 먼저 증거신청부터 하여 증거조사를 통해 자기의 구체적 주장의 기초자료를 얻어내려고 하는 것을 모색적 증명이라고 한다.

2. 문제점

제298조, 제308조 및 규칙 제74조의 명문에 반한다.

3. 인정여부

증거 낚기를 목적으로 하는 남용적인 증거신청을 막고 남소를 방지하기 위해 원칙적으로 금지된다.  다만 현대형 소송에서는 증거의 구조적 편제를 막아 당사자 지위의 실질적 평등을 실현하기 위해 제한적 범위에서 받아들여야 할 것이다.

 

Ⅱ. 증거조사의 대상

1. 원  칙

상대방이 다투고 있는 당사자 일방의 사실상 주장 중 주요사실 및 이를 인정함에 필요한 간접사실에 관하여 증거조사를 행할 필요가 있다. 당사자 간에 다툼이 없는 사실, 주장 자체로 이유 없는 사실 및 현저한 사실은 증명의 대상이 아니며, 논리상 쟁점판단에 무가치 ․ 무관계한 사실에 대해서는 증거조사 할 필요없다.

2. 예  외

주요사실에 대한 유일한 증거일 때에는 반드시 조사하여야 한다(제290조 단서).

 

Ⅲ. 증명의 정도

1. 본증과 반증

본증은 당사자가 객관적 증명책임 있는 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거이고, 반증은 상대방이 객관적 증명책임을 지는 사실을 부정하기 위해 제출하는 증거이다. 

2. 증명도

본증은 법관이 요증사실의 존재에 확신이 들 정도로, 반증은 요증사실에 대해 의심을 품게 할 정도의 증명을 요한다.  

3. 제출책임

부인의 경우 원고가 당해 사실에 대한 본증을 제출해야 하고, 피고가 반증을 제출한다. 항변의 경우 항변사실에 대해 피고가 본증을 제출해야 하고, 원고가 반증을 제출한다.

 

Ⅳ. 증거공통의 원칙

1. 의의 및 취지

자유심증주의 원칙상 증거조사의 결과는 상대방의 원용 없이도 그를 위한 유리한 판단에 사용될 수 있다.  판결의 모순방지 및 증거조사의 결과를 종합적으로 평가하여 진실에 합치하는 자유심증형성을 위함이다.

3. 상대방의 원용여부

판례는 원용이 없는 이상 상대방 제출 증거에 대한 채부판단을 하지 않아도 증거공통 원칙에 위반되지 않는다는 것과 원용이 필요없다는 것이 동요하고 있다. 학설은 불요.

4. 변론주의와 관계

변론주의는 증거의 제출책임이 당사자에게 있다는 것이지, 일단 제출한 증거를 평가하는 것은 변론주의의 범위 밖이므로 변론주의에 위배되지 않는다.

5. 증거신청철회의 한계

증거조사 개시 전에는 증거신청을 임의로 철회할 수 있으나, 증거공통의 원칙상 증거조사가 개시되면 상대방에게 유리할 수 있으므로 상대방의 동의가 있어야 철회가 가능하다. 다만 증거조사 완료 후에는 이미 법관의 심증이 형성되었으므로 철회가 불가능하다.

6. 공동소송의 경우

필수적 공동소송에서는 증거공통 원칙이 적용되고, 통상공동소송에서는 1인이 제출한 증거는 원용 없이도 다른 공동소송인에게 유리한 사실인정의 자료가 된다는 긍정설이 통설이지만, 1인이 자백한 경우 그에 대해서는 자백대로 확정하여야 하고, 이해가 상반되는 경우는 명시적 원용을 요구한다.

 

Ⅴ. 증명방해

1. 명문 규정 있는 증명방해

(1) 문제점

당사자가 문서제출명령 받고도 제출하지 않으면 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있는데(제349조, 제350조), ‘주장을 진실한 것으로 인정’의 의미가 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 문서 자체의 성질 ․ 내용 ․ 성립의 진정에 관한 주장만을 진실로 보고, 문서를 통하여 증명하고자 하는 사실은 법관의 자유심증에 맡기는 자유심증설, ⅱ) 증명책임이 전환된다는 견해, ⅲ) 요증사실이 증명된 것으로 보는 법정증거설, ⅳ) 원칙 자유심증설을 따르나 증거가 구조적 편재된 공해소송 등에서 요증사실 증명된 것으로 보는 절충설이 있다.

(3) 판  례

“당사자가 문서제출명령에 따르지 않은 경우 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장, 즉 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하되 그 문서로 입증하고자 하는 주장사실까지 증명되었다 인정하는 취지는 아니다”고 하여 자유심증설을 따랐다.

(4) 검  토

법규와 관련 없는 증명책임의 전환은 절차안정을 해치고, 법정증거설은 거증자를 지나치게 보호하여 문제다. 자유심증설이 증명방해와 관련한 문언과도 합치하여 타당하되, 공해소송, 행정소송, 국가상대 손해배상소송 등에서는 절충설을 따르는 것이 실익이 있을 것이다.

2. 명문 규정 없는 증명방해

(1) 문제점

법에 규정이 없는 일반적인 경우, 증명책임을 부담하지 않는 당사자가 고의 ․ 과실 ․ 작위 ․ 부작위로 증명을 방해하거나 곤란케 하는 경우 그 효과가 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 증명방해의 정도나 태양, 증거의 가치, 다른 증거의 유무 등을 종합 고려하여 어느 정도 불리한 판단을 할 것인지 법관의 자유심증에 맡기는 자유심증설, ⅱ) 증명책임이 전환된다는 견해, ⅲ) 거증자가 증명하고자 하는 요증사실이 증명된 것으로 보는 법정증거설이 있다.

(3) 판  례

의료과오소송에서 의사가 진료기록을 위조한 경우, “증명방해 행위가 있어도 법원은 이를 하나의 자료로 삼아 자유심증에 따라 방해자 측에게 불리한 평가를 할 수 있을 뿐 증명책임이 전환되거나 곧바로 상대방 주장사실이 증명된 것으로 보는 것은 아니다.”고 하여 자유심증설 따랐다.

(4) 검  토

법규와 관련 없는 증명책임 전환은 절차안정을 해치고, 법정증거설은 거증자를 지나치게 보호하여 문제다. 자유심증설이 증명방해와 문언과도 합치하여 타당하다.

 

Ⅵ. 유일한 증거(290조) 

1. 의  의

당사자로부터 신청된 주요사실에 관한 증거방법이 유일한 것으로서 그 증거를 조사하지 않으면 증명의 길이 없어 아무런 입증이 없는 것으로 되는 경우를 말하며, 증거조사를 거부할 수 없다. 쌍방심문주의를 관철하기 위한 취지다.

2. 판단기준

① 쟁점단위로 판단하며, ② 전 심급을 통관하여 판단하고, ③ 실제 조사된 증거를 기준으로 한다..

3. 적용범위

① 주요사실에 대한 증거여야 하고, ② 본증에 한하고 반증은 해당하지 않는다는 견해가 있고 판례도 이러한 입장이나, 반증도 해당하는 것으로 보는 것이 옳을 것이다. ③ 감정 및 검증은 유일한 증거라도 각하할 수 있다(통설, 판례).

4. 유일한 증거라도 배척 가능한 경우

(1) 증거신청이 부적법하여 각하하는 경우

① 신청 자체가 부적법한 경우(제289조 제1항, 제308조, 제345조)

② 신청권의 남용 ․ 신의칙 위반

③ 실기한 공격방어방법의 각하(제149조제1항) - 고의적 소송지연 아닌 이상 각하 X.

④ 증거조사에 필요한 비용을 예납하지 않은 경우(당사자의 고의 ․ 태만)

⑤ 최종변론기일에서 당사자가 증거방법이 더 이상 없다고 진술한 경우

⑥ 직권탐지주의에 의하는 소송

(2) 법원의 재량에 의하여 신청이 각하되는 경우

1) 증거와의 관계

감정의 경우 법관의 증거채부 결정재량 범위가 매우 넓다.

2) 증명사항과의 관계

① 경험칙과 법규는 특별한 경우에만 증명의 대상이 되므로 증거신청의 채부판단 역시 법원의 재량이다. ② 소송물과 관계에서 법률상 의미 없는 사실에 대한 증거신청, 불요증사실에 관한 증거신청, 쟁점판단에 불필요한 증거신청은 각하할 것이다.

5. 위반의 효과

판례는 유일한 증거를 조사하지 않은 경우 채증법칙 위반으로 상고이유로 보았으나, 다만 합리적 이유가 있는 경우 이를 조사하지 않아도 위법이 아니라고 한다.

 

Ⅶ. 문서제출명령

1. 의의 및 취지

상대방, 제3자가 가지고 있는 제출의무 있는 문서에 대한 서증신청방법이다(제344조). 증거의 구조적 편재현상에서 오는 당사자 간의 실질적 불평등을 시정하고, 쟁점 및 증거의 사전정리를 실효성 있게 하여 집중심리주의의 실현을 위한 제도이다.

2. 요  건    

① 문서제출의무 있는 문서,  ② 문서의 존재와 소지 및 제출의무의 증명

3. 문서제출의무의 범위 (요건1)

(1) 제344조 제1항

① 자기의 증거로 또는 주장을 명백히 하기 위해 끌어 쓴 인용문서, ② 인도나 열람을 요구할 수 있는 계약상 법률상 원인에 의한 사법상 청구권이 있는 인도, 열람문서, ③ 거증자의 이익을 위해 작성되거나 법률관계에 관하여 작성된 이익문서, 법률관계문서. 다만 ③의 경우 공무원의 직무상 비밀에 대하여 동의를 받지 않거나, 증언거부사유가 있거나, 직무상 비밀이 적혀있고 비밀유지의무가 면제되지 아니할 때에는 제출을 거부할 수 있다.

(2) 제344조 제2항

개정법에서는 제1항에 해당하지 않는 문서라도 원칙적으로 문서의 소지자는 이를 모두 제출할 의무가 있는 것으로 규정하여 문서제출의무를 일반화 하였다. 다만 ① 공무원의 직무상 보관문서(cf : 직무상비밀x), ② 증언거부사유가 있는 때, ③ 오로지 소지인이 이용하기 위한 문서(자기이용문서)는 제출의무대상에서 제외하였다.

4. 문서제출거부사유의 증명책임 문제 (요건2)

(1) 문제점

문서제출명령을 하려면 당해 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하는데, 그 증명책임은 원칙 신청인에게 있다(判). 문서제출의무 있는 자가 제출을 거부한 경우, 제출의무의 존부와 거부사유의 증명책임이 누구에게 있는지 문제된다.

(2) 제출의무

법률요건분류설을 유추하여 거증자가 제출의무 존재의 증명책임을 진다.

(3) 제출거부사유

1) 제344조 제1항 제3호 단서의 경우

동조항의 조문구조상, 증인의무 ․ 검증물 제시의무가 일반적 의무로 되어있는 점과 마찬가지로 문서소지자가 자신의 영업비밀 등의 제출거부사유의 존재를 증명할 책임이 있다. 

2) 제344조 제2항의 경우

ⅰ) 조문 구조가 상이하므로 거증자가 거부사유의 부존재를 증명해야한다는 견해와, ⅱ) 제344조 제1항 제3호 단서와 마찬가지로 소지자가 부존재사유를 증명해야 한다는 견해.

생각건대 문서제출 신청단계에서 거부사유에 해당하는 문서인지 아닌지 거증자가 증명하려면 문서소지인의 주장으로 비밀심리절차가 실시되어야 할 것이므로 처음부터 문서소지인이 거부사유를 주장하는 것이 간명하다.

5. 제출거부사유 심리를 위한 비밀심리(in camera)절차 제347조 4항 참조

6. 문서부제출의 효과(명문규정 有 증명방해)

 

• (1) 문서제출 거부사유가 인정되지 아니하는 경우에도 법원은 290조에 따라 제출명령의 대상이 된 문서가 서증으로 필요하지 않거나, 그 문서로 증명하고자 하는 사항이 청구와 관련이 없는 경우 신청을 받아들이지 않을 수 있다
• (2) 344조 제2항 제1호, 제1항 제3호 (다)목, 제315조 제1항 제2호의 “직업의 비밀”은 그 사항이 공개되면 직업에 심각한 영향을 미치고 이후 직업의 수행이 어려운 경우를 가리키고, 어느 정보가 직업의 비밀에 해당하더라도 문서 소지자는 비밀이 보호가치 있는 비밀일 경우에만 제출을 거부할 수 있다. 보호가치는 비밀의 공개로 발생하는 불이익과 이로 인하여 달성되는 실체적 진실 발견 및 재판으 공정을 비교형량하여 결정해야 한다. (3014마2239)