제1장 소 취하와 재소금지

Ⅰ. 재소금지(제267조 2항)

1. 의  의    

이미 본안에 관한 종국판결이 있고 나서 소를 취하한 경우 다시 같은 소를 제기할 수 없다. 소취하남용에 대한 제재인지, 재소남용에 대한 제재인지는 다툼이 있다.

2. 요  건    

양 소가 동일할 것을 요구하는데, 당사자, 소송물, 권리보호이익이 동일하여야 한다. 또한, 본안에 대한 종국판결 선고 후에 소를 취하하였어야 한다.

3. 효  과

공익적 성질상 법원의 직권조사사항이며, 피고 동의가 있어도 소각하판결 해야 한다.

4. 간과판결

확정 전이면 상소로 다툴 것이나 재심사유는 되지 아니한다.

 

Ⅱ. 당사자의 동일

1. 요  건    

재소금지의 제재를 받는 사람은 전소의 원고뿐이며 피고와 보조참가인은 포함되지 않는다. 선정당사자가 소취하한 경우 선정자는 재소금지 효력을 받는다.

2. 변론종결 후의 승계인이 포함되는지 여부

(1) 문제점

재소금지의 효력이 변론종결 후의 일반승계인에게 미치는 데에는 이설이 없으나, 특정승계인에게도 미치는가는 견해대립이 있다.

(2) 학  설

ⅰ) 법원에 대한 농락방지 기타 재소금지의 실효성 확보를 위해 특정승계인도 재소금지효력을 받는다는 긍정설, ⅱ) 전소의 취하에 공모하였거나 혹은 그 사실을 알면서도 승계하였다는 등 특단의 사정이 없는 한 특정승계인은 해당하지 않는다는 부정설, ⅲ) 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 권리의 특정승계인은 포함하나, 물권적 권리 등의 승계인은 해당 없다는 절충설이 대립한다.

(3) 판  례

“민사소송법 제267조 제2항 소정의 ‘소를 취하한 자’에는 변론종결 후의 특정승계인을 포함한다.”고 판시하여 긍정설의 입장이다.

(4) 검  토

법원의 농락방지 취지를 강경 고수하는 것이 피고보호와 절차안정에 합치하고, 원고의 방만한 소제기 ․ 소권의 남용을 방지하기 위해서라도 특정승계인에게 재소금지의 효력이 미치는 것으로 보는 것이 타당하다. 

3.변론종결 후의 승계인에게 새로운 권리보호이익이 인정되는지 여부

(1) 문제점

변론종결 후의 특정승계인에게도 재소금지의 효력이 미치는 바, 그에게 새로운 권리보호이익을 인정하여 소제기를 허용할 수 있는지 문제된다.

(2) 판  례

“동일한 소는 권리보호이익도 같아야 하므로 전소 취하 후에 이 건 토지를 양수한 원고는 그 소유권을 침해하고 있는 피고에 대하여 그 배제를 구할 새로운 권리보호의 이익이 있다.”고 하여 재소금지에 저촉되지 않는다고 하였다.

(3) 검  토

생각건대 독자적인 권리보호이익이 인정된다면 그에 기한 소제기는 소권남용으로 볼 수 없으므로 이를 허용하는 판례의 태도가 타당하다.

 

Ⅲ. 소송물의 동일

1. 요  건    전 ․ 후 양소의 소송물이 동일할 것이 요구된다. 

2. 소송물이론

구이론보다 신이론에서 동일소송물의 범위를 넓게 인정하므로 신이론은 재소금지의 제재범위도 넓다. 구이론을 따르는 판례는 전소가 소유권에 기한 방해금지청구였고, 후소가 점유권에 기한 방해금지청구인 경우 재소금지에 해당하지 않는다고 보았다.

3. 확인의 소와 재소금지(청구원인 다를 경우 전소가 후소의 선결문제인지) 

(1) 문제점

증여로 인한 소유권확인소송의 전소를 변론종결 후 취하하고, 상속을 원인으로 다시 지분권확인청구를 한 경우와 같이 양소의 청구원인이 다른 경우 문제된다.

(2) 소송물 검토

1) 소송물이론

ⅰ) 일원설(통설) : 후소는 전소의 소송물을 선결문제로 삼고 있다. 

ⅱ) 이원설 : 후소는 전소의 소송물을 선결문제로 하고 있지 않다. 

2) 판  례

확인소송의 기판력에 관하여는 통설과 같은 입장이나, 재소금지의 범위에 관하여는 태도를 수정하여 증여를 원인으로 한 소유권확인청구를 했다가 소취하 뒤에 상속을 원인으로 하여 지분권확인청구를 한 것은 민소법 제267조 제2항의 동일한 소라 볼 수 없다고 판시하였다.

(3) 검  토

확인소송의 목적은 확인대상권리의 존부에 대한 것이고, 이는 청구취지만으로 충분히 특정 가능하므로 일원설과 기판력에 관한 판례의 입장이 타당하다. 따라서 후소는 전소의 소송물을 선결문제로 하고 있는 바, 이에 대하여 논의하여 본다.

4. 전소의 소송물이 후소의 선결관계가 되는 경우

(1) 문제점

전소 소송물이 원본채권이고 후소 소송물이 이자채권인 경우와 같이 후소가 전소의 소송물을 선결문제로 하는 경우 후소를 재소금지로 금지할 것인지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 전 ․ 후소의 소송물이 상이하더라도 선결관계가 되는 경우 제재를 가할 필요가 있다는 재소금지 긍정설, ⅱ) 양소 소송물이 다르고, 전소의 기판력 있는 판단에 구속될 뿐이지 후소제기 자체를 불허하는 것은 아니므로 기판력보다 더 가혹한 제재는 부당하다는 재소금지 부정설이 대립한다.

(3) 판  례

“후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 경우 비록 소송물은 다르지만 원고는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 위 재소금지 제도 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로써 판결을 구할 수 없다.”고 하여 재소금지 긍정설의 입장이다.

(4) 검  토

종국판결의 농락과 소취하, 재소의 남용을 방지하기 위한 제도의 취지상 이 경우 전후양소 소송물이 다르더라도 재소금지의 적용을 받는다고 볼 것이다.

 

Ⅳ. 본안에 대한 종국판결 후의 취하

1. 중복소송임을 간과한 후소 판결 후 취하한 경우 전소가 재소금지에 저촉되는지 여부

(1) 문제점

전소가 취하된 이후 후소가 제기되어 재소금지의 적용을 받는 것이 일반적일 것이나, 전소 계속 중 나중에 제기된 소가 중복소송인데 이를 간과하여 본안판결을 받고 취하한 경우에 전소가 재소금지에 저촉되는지 문제된다.

(2) 판  례

“중복소송의 경우 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리에 의하여 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 자는 전소를 유지할 수 없다.”고 하여 재소금지에 저촉된다고 판시하였다.

(3) 검  토

어차피 후소는 중복소송으로 각하될 것이므로 원고가 부적법한 후소를 자진 취하하여 제거한 것은 소송경제나 절차안정에 부합하는 합당한 처사로 보는 것이 옳을 것이다. 판례와 같이 부당하게 당사자의 소권을 박탈할 것이 아니라, 전소의 유지를 허용하는 것이 타당하다.

 

2. 항소심에서 교환적 변경과 재소금지

(1) 문제점

항소심에서 교환적 변경 후 재차 구청구로 교환적 변경을 하는 경우 재소금지에 저촉되는지 문제되는데, 교환적 변경의 성질을 검토하여 재소금지 요건에 해당하는지 논한다.

(2) 교환적 변경의 법적성질 (후술)

결합설을 따른다. 신청구의 추가적 변경 + 구청구의 취하.

(3) 재소금지에 저촉되는지 여부

1) 소송물의 동일여부

사례문제일 경우, 필요하면 검토한다. 1번 소송물과 3번 소송물의 비교.

2) 본안 종국판결 후 소의 취하

ⅰ) 결합설에 따르면 항소심에서의 소의 교환적 변경은 1심 종국판결 후의 구청구의 취하가 된다. 재 변경으로 구청구를 되살리는 경우 위 요건을 충족한다. ⅱ) 판례는 “본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 청구로 교환적 변경을 한 경우에는 재소금지가 적용되어 부적법하다.” 하여 같은 입장이다.

3) 검  토

결합설에 따를 경우 전소 본안판결 후 소의 취하 요건도 만족하게 되므로 당사자와 소송물이 동일한 청구로 다시 교환적 변경 하거나 별소 제기한 경우 재소금지에 해당하며, 법원은 당사자의 불의의 타격을 방지하기 위해 석명권을 행사하는 것이 바람직할 것으로 생각한다.

 

• 여러 개의 청구 중 일부 청구에 대하여 항소취지를 감축한 것은 항소 취하 효력을 발생시키지 않는다 (2016다241249)