제2절 청구의 포기와 인낙

Ⅰ. 청구의 포기 ․ 인낙

1. 의  의

① 청구의 포기는 원고가 변론 ․ 변론준비기일에서 자기의 소송상 청구가 이유 없음을 자인하는 법원에 대한 일방적 의사표시다. ② 청구의 인낙은 피고가 원고의 소송상 청구가 이유 있음을 자인하는 법원에 대한 일방적 의사표시다.

2. 법적성질

ⅰ) 사법행위설, ⅱ) 양성설, ⅲ) 소송행위설이 있으나, 우리의 통설은 소송행위설이고 판례도 관념의 표시에 불과한 소송행위라고 보고 있다. 제461조는 청구의 포기 ․ 인낙조서의 효력의 취소는 준재심에 의하도록 규정함으로써 입법적으로 소송행위설을 따랐다.

3. 요  건

(1) 당사자

당사자능력, 소송능력 등 소송행위의 유효요건. 대리인은 특별수권 필요.

(2) 공동소송

필수적 공동소송의 경우 전원이 일치하여 포기 ․ 인낙하여야 한다.

통상공동소송의 경우 당사자 1인의 포기 ․ 인낙이 허용된다.

(3) 출  석

기일에 출석하여 행하는 법원에 대한 진술. 소송 외 행위는 무효.

(4) 소송물

당사자가 처분 가능한 소송물에 한정, 직권탐지주의 에서 적용이 없다.

(5) 서  면

신법은 종래의 판례와 달리 다수설을 입법하여 준비서면에 포기 ․ 인낙의 의사표시를 기재하였고, 공증사무소의 인증까지 받은 경우 허용하였다. 

 

Ⅱ. 소송요건 흠결시 청구인낙 가부 (요건심리 우선순위와 혼동 x)

1. 문제점    

소송요건에 흠이 있는 경우 청구인낙이 가능한지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 청구의 포기 ․ 인낙은 본안의 확정판결과 동일한 효력을 가지므로 소송요건을 구비하지 않으면 각하 또는 이송해야 한다는 부정설, ⅱ) 우리 법제상 별도의 포기 ․ 인낙판결 자체가 없으므로 본안판결의 전제요건인 소송요건 구비를 검토할 필요가 없다는 긍정설, ⅲ) 사익적 소송요건 흠결시 포기 ․ 인낙이 가능하나 공익적 견지의 소송요건 흠결시에는 할 수 없다는 절충설이 대립한다.

3. 검  토    

인낙조서는 본안의 확정판결과 동일한 효력을 가지며, 포기 ․ 인낙조서가 작성되면 준재심으로 다투어야 하는 점 등에서 본안판결의 전제요건인 소송요건을 갖출 것을 요구하는 것이 타당할 것이며, 이 경우 인낙에 비해 피고에게 불리하지도 않다.

 

Ⅲ. 청구원인이 강행법규에 위반한 경우 청구인낙 가부

1. 문제점    

청구취지가 강행법규나 공서양속에 반하는 경우 인낙이 불가능함은 이론이 없으나, 도박채권에 기한 대여금청구 등 청구원인이 불법인 경우 인낙이 가능한지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 청구인낙의 취지상 법원의 청구이유에 대한 법률판단권 자체가 배제되므로 인낙이 가능하고, 인낙의 효력은 당사자에게만 미치므로 문제되지 않는다는 긍정설과 ⅱ) 인낙을 인정하면 이러한 청구를 위한 국가의 집행권 발동이 법목적에 반한다는 부정설이 있다.

3. 판  례    

농지개혁법 소정의 농지 소재지관서의 증명이 없더라도 농지 소유권이전등기청구의 인낙조서는 무효가 아니라고 판시하여 긍정설의 입장이다.

4. 검  토

청구원인이 강행법규에 반하여 불법인 경우 인낙을 허용하면 사해소송 수단으로 악용될 수 있으며, 불법적 권리행사를 위한 국가권능의 발동은 정의와 반하므로 부정설이 타당하다.