제3절 소송상 화해

Ⅰ. 의의 및 요건 소송 계속중 양쪽 당사자가 소송물인 권리관계의 주장을 서로 양보하여 소송을 종료시키기로 하는 기일에 있어서의 합의. 소송기일 내에서 할 것을 요구하며, 소송물에 관한 주장을 서로 양보할 것을 요한다.

 

Ⅱ. 소송상 화해의 법적 성질

1. 문제점    

소송상 화해의 법적 성질과 관련하여 화해에 실체법상 하자가 있는 경우 화해조서에 기판력을 인정할 것인지와 관련해 논의의 실익이 있다.

2. 학  설

ⅰ) 그 성질을 소송행위가 아니라 민법상 화해계약과 동일한 것으로 보며 법원사무관 등이 계약내용을 확인 ․ 공증하는 것이라는 사법행위설, ⅱ) 순수한 소송행위로 보아 그 요건과 효과가 소송법에 의하여만 규율된다는 소송행위설, ⅲ) 하나의 행위지만 소송행위적 성질과 실체법적 성질이 공존하며, 둘 중 하나의 요건만 흠결이 있어도 화해가 무효로 된다는 양성설이 대립한다.

3. 판  례

“소송상 화해는 재판의 내용으로서 소송물인 법률관계를 확정하는 효력이 있는 순연한 소송행위이므로 이에 상반된 주장을 하려면 재심의 소에 의하여야 한다.”고 하여 소송행위설을 취한다.

4. 검  토

소송행위설은 당사자가 사법상 실체권리관계를 해결하려는 목적이 최우선임을 간과하여 문제가 있고, 사법행위설은 소송요건의 명백한 흠결을 반영하지 못하여 문제다. 실체적 정의와 절차안정을 아우르는 양성설이 타당하다.

 

Ⅲ. 소송상 화해의 효력(기판력의 인정여부)

1. 문제점    

화해조서에 기판력을 인정할 수 있는지와 관련하여, 기판력을 인정한다면 실체법상 무효 ․ 취소사유가 있어도 재심절차에 의해서만 다툴 수 있으므로 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 제220조에서 화해조서에 확정판결과 동일한 효력을 인정하였고, 제461조 법문의 엄격한 해석상 준재심에 의해서만 다툴 수 있다는 무제한기판력설, ⅱ) 제220조상의 효력은 소송종료효와 집행력에 지나지 않고, 만약 제461조가 기판력을 인정한다면 이는 위헌이라는 기판력부정설, ⅲ) 원칙적으로 화해조서의 기판력을 인정하나, 소송상 화해에 실체법상 하자가 있다면 기판력을 부정하는 제한적 기판력설이 대립한다.

3. 판  례

대법원은 화해조서에 “확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결에 당연무효사유가 없는 한 재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있다.”고 하여 무제한기판력설의 입장이다. 

4. 검  토

화해조서에는 주문과 이유의 구분이 없으므로 무제한기판력설을 따른다면 확정판결보다 더 넓은 기판력을 인정하는 꼴이어서 무리고, 재심은 기판력을 전제한 개념이며 헌법재판소가 제461조를 합헌이라고 판시한 바 있으므로 기판력부정설은 부당하다. 법적 안정성(기판력)과 실체적 정의를 동시에 고려하는 제한적 기판력설이 타당하다.

 

Ⅳ. 소송상화해를 다투는 방법

1. 소  결    

양성설에 따르면 소송상화해는 실체법적 요건을 만족해야 하며, 제한적 기판력설에 따르면 실체법상 하자가 있을 경우 기판력이 부정된다.

2. 실체법상 하자 없는 경우

제461조상의 준재심의 소로 다툴 수 있고 종전 소송이 부활한다.

3. 실체법상 하자 있는 경우

ⅰ) 기일지정신청으로 다투자는 견해와 ⅱ) 별소로 화해무효확인청구 또는 청구이의의 소를 제기하자는 견해가 있으나, ⅲ) 당사자 이익보호를 위해 양자를 선택적으로 제기하여 다툴 수 있다는 견해가 타당하다고 본다.

 

Ⅴ. 소송상 화해의 해제가부

1. 문제점

화해조서상 의무불이행을 이유로 화해를 해제할 수 있는지와 그 방법이 문제된다.

2. 소송상 화해의 법적 성질 양성설이 타당.

3. 해제가부

(1) 학  설

ⅰ) 소송행위설에 따르면 실체법상 의무불이행이 있더라도 해제를 할 수 없고, 준재심으로 다투어야 하지만 ⅱ) 양성설에 따르면 소송상 화해에 실체법상의 효력도 있으므로 실체법상 의무불이행 사유가 있으면 해제할 수 있다.

(2) 판  례

소송행위설의 견지에서 소송상 화해는 사법상 화해계약이 아니므로 해제 자체가 허용되지 않으며, 재심의 소 이외의 어떠한 구제방법도 허용하지 않는다.

(3) 검  토

양성설이 타당하므로, 실체법상 의무불이행으로 해제할 수 있다.

4. 해제의 주장방법

(1) 학  설

ⅰ) 화해의 해제로 소송종료의 합의도 소급 소멸하여 소송은 종료당시 법원에 계속한다고 보아 기일지정신청을 하여 종래 소송의 소송자료와 증거자료를 활용하자는 견해, ⅱ) 화해의 무효 ․ 취소와는 다르므로 별소로 다투자는 견해와 ⅲ) 당사자의 이익보호를 위해 양자를 선택적으로 제기하여 다툴 수 있다 선택설이 대립한다.

(2) 검  토

종전 소송자료를 활용하여 신속한 분쟁해결을 꾀할 것인지, 별소를 제기하여 심급의 이익을 보장받을 것인지는 당사자의 선택에 맡기는 것이 가장 유리하므로 선택설이 타당하다.

 

Ⅵ. 제소전 화해

1. 의  의    

소제기 전 지방법원 단독판사 앞에서 화해신청을 하여 해결하는 절차. 대체로 소송상화해의 법리에 의한다.

2. 판례의 태도

소송상 화해와 흡사하게 ① 성질은 소송행위, ② 효력은 무제한 기판력, ③ 구제는 준재심이라는 입장이다.

3. 효　력

(1) 소송상화해와 동일한 효력(제220조)

집행력이 있고, 기판력의 경우도 소송상화해와 같다.

(2) 창설적 효력

판례는 제소전화해에 창설적 효력이 있어, 당사자의 화해계약의 내용대로 종전의 권리 ․ 의무관계를 소멸시키고 새로운 권리관계를 창설하는 것으로 일관한다. 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항을 그 창설적 효력의 범위로 한다. 화해의 법적 성질을 소송행위로 파악하는 판례의 기본입장과 모순된다.

(3) 취소의 효과

준재심(제461조)에 의하여 화해조서가 취소된 경우 종전 소송이 부활하는 소송상화해와 달리, 제소전화해의 경우 부활할 소송이 없으므로 화해절차의 불성립으로 귀착된다(判).