제12절 소송 절차의 정지

CASE1. 소제기 전 사망 1. 당사자 확정 행위설, 의사설, 실질적 표시설, 규범분류설 2. 발견시 조치 (1) 동일설 有  : 표시정정(의사설, 판례) (2) 동일성 無  : ① 승계 有 - 소송승계,  ② 승계 無 - 피고경정 3. 간과판결 무효 CASE2. 소송계속 후 변론종결 전 사망 1. 발견시 조치 (1) 상속인 無 : 소송종료선언 (2) 상속인 有 : 중단(수계시까지) 2. 간과판결 당연무효설, 위법설. 유효. 상소(424①(4)), 재심(451①(3)).  대리권 흠결 준함. 3. 소송중단 중 선고된 판결 - 원칙 무효이나, 명 ․ 묵시적 추인하면 유효로 된다.

 

Ⅰ. 당연승계 인정여부 

1. 문제점    

소송계속 후 변론종결 전 당사자의 사망 등 실체법상 포괄승계 원인의 발생과 동시 승계인이 소송수계절차를 밟지 않아도 법률상 당연히 당사자로 변경되는지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 포괄승계가 있으면 당사자의 지위가 당연히 승계인에게 이전하여 승계인이 새로운 당사자가 되며, 수계신청은 단순히 확인적 의미를 가진다는 당연승계긍정설, ⅱ) 전설이 형식적 당사자개념과 맞지 않는다고 비판하며 수계절차를 밟아 당사자표시를 상속인으로 고쳐야 비로소 당사자가 변경된다는 당연승계부정설이 대립한다.

3. 판  례

“당사자 사망으로 대립당사자구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그 소송은 상속인들과의 관계에서 대립당사자구조를 형성하여 존재하게 된다.”고 판시하여 당연승계를 긍정한다.

4. 검  토

당사자가 사망하여도 대리인이 있으면 절차가 중단되지 않는다는 제238조는 소송대리권을 비롯한 당사자의 지위 전체가 당연히 상속인에게 승계되는 것을 전제한 것으로 보이며, 제244조의 속행명령 또한 이당사자대립구조의 유지를 전제한 것으로 보이는 바 민소법 체계는 당연승계를 인정하는 것으로 보인다.

 

Ⅱ. 소송계속 중 당사자 사망을 간과한 경우

1. 판결의 효력

(1) 문제점

소송계속 중 당사자의 사망은 소송절차의 중단사유고(제233조) 법원은 변론이 종결된 경우의 판결 선고를 제외하고 일체의 소송행위를 할 수 없는데(제247조1항), 이를 간과하고 변론을 진행하여 내린 판결이 유효한지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 사망자에 대한 제소를 간과한 판결과 구별되어 당연무효는 아니되, 수계인의 절차권이 배제된 점 무권대리에 준해 확정 전이면 상소(제424조 1항 4호), 확정 후면 재심(제451조 1항 3호)이 가능하다는 위법설, ⅱ) 수계인의 절차권 침해 염려가 있고 당사자 사망으로 대립당사자구조가 소멸된 점은 사망자에 대한 제소와 다를 바 없다는 무효설이 대립한다.

(3) 판  례

“상속인들과의 관계에서 대립당사자가 유지”되며, “적법한 수계인의 권한을 배제한 절차상 위법이 있으나 그 판결이 당연무효라 할 수 없고, 다만 대리권 흠결과 마찬가지로 상소(제424조 제1항 제4호)또는 재심(제451조 제1항 제3호)에 의하여 취소를 구할 수 있을 뿐”이라 하여 위법설.

(4) 검  토

사망자의 지위는 상속인에게 당연히 이전되므로 대립당사자구조가 존속하며, 수계인이 추인하여 판결효력을 유지하려 할 수도 있는 점, 사망자에 대한 제소와는 구분되는 점 등 위법설이 타당하다.

2. 수계신청

(1) 신청인

승계인 또는 그 상대방도 가능하다.

(2) 신청법원

1) 문제점

수계신청은 중단 당시 소송이 계속되던 법원에 하여야 하는데, 중단을 간과하고 판결이 선고된 경우 중단 중의 상소가 유효한지와 관해 상소심에서도 수계신청이 가능한지 문제된다.

2) 학  설

ⅰ) 상소장의 원심법원제출원칙에 따라 원심법원에 수계신청 해야 한다는 원심법원설과, ⅱ) 소송경제나 당사자의 편의를 위해 원심법원이나 상소심법원에 선택적으로 수계신청 할 수 있다는 선택설이 대립한다.

3) 판  례

“판결 선고 후 상속인이 수계신청을 하여 판결정본을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 때에도 그 수계와 상고는 적법하다”고 하여 선택설의 입장이다.

4) 검  토

생각건대 원심법원설에 따르면 당사자의 불편을 강요하여 절차를 번잡하게 할 뿐 다른 이익이 없으므로 선택설이 타당하다. 따라서 상소심에서의 수계신청이 타당하며, 중단중의 상소제기도 유효하다.

 

Ⅲ. 당사자 대립구조가 소멸하는 경우

상속인이 없거나 상속의 결과 당사자의 지위가 혼동된 경우(예를 들어 피고가 원고의 유일한 상속인인 경우), 소송물이 일신전속적이어서 상속의 대상이 아닌 경우, 법인인 당사자가 법인인 다른 당사자를 합병한 등의 경우 대립당사자구조가 해소되어 소송자체가 종료되므로 이에 다툼이 있는 경우에는 판결로써 소송종료선언을 해야 한다.

 

Ⅳ. 소송계속중 당사자 사망과 승계 Case

1. 소송대리인이 없는 경우

[case1] 전부 수계신청 없는 경우

피고의 사망시 소송절차는 중단되고, 상속인들 전원의 수계신청이 없는 상태에서 제1심판결이 선고된 경우에는 피고의 지위를 상속인들 전원이 당연승계하며, 다만 소송절차의 중단을 간과한 판결의 효력은 위법한 판결(대리권흠결간과)로서 상속인 전원에게 미친다(判).

 

[case2] 일부의 수계신청이 있는 경우

소송 계속 중 당사자인 피상속인이 사망하면 소송절차는 중단되나 일부만 수계신청을 한 경우 공독상속재산은 상속인들의 공유이므로 소송의 목적이 공동상속인 전원에게 합일 확정되어야 할 필수적 공동소송관계라고 인정되지 아니하는 이상 반드시 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는 것은 아니며, 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태로 그대로(판결의 효력이 미치지 않은 채) 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있다(判).

 

2. 소송대리인이 있는 경우

[case1] 소송대리인에게 상소의 특별수권이 없는 경우  

소송대리인이 있는 경우 소송절차는 중단되지 않으며, 판결의 효력은 전원에게 미치나 심급대리의 원칙상 판결정본이 당사자에게 송달되면 그 심급은 종료되고 소송대리권도 소멸되어 소송절차는 중단된다(判). 즉, 누락된 상속인에 대해서는 상소기간이 진행하지 않으므로 상소를 통해 구제받을 수 있다.

 

[case2] 소송대리인에게 상소의 특별수권이 있고, 일부상속인 누락하고 상소가 제기된 경우

(1) 문제점

① 소송절차가 중단되는지가 문제되고, ② 만약 중단되지 않는다면 수계신청이 누락된 상속인에게도 판결정본송달이 유효하고 항소제기기간이 진행하는지, ③ 항소기간이 도과되어 판결이 확정되는지와 ④ 그 경우 누락된 당사자를 어떻게 구제할 수 있는지 문제된다.

(2) 소송절차 중단여부

1) 중단의 의의 및 취지

당사자가 사망하는 등(제233조) 소송수행을 할 수 없는 사유가 발생한 경우 새로운 소송수행자가 나타나 소송에 관여할 수 있을 때 까지 법률상 당연히 절차의 진행이 정지한다. 당사자권 침해의 방지와 쌍방심리주의 관철 취지다.

2) 중단여부

① 사망으로 소송절차가 종료되는 경우를 제외하면 소송절차가 중단되는 것이 원칙인데, ② 소송대리인이 있으면 상속인 등의 절차권이 침해될 염려가 없어 소송절차가 중단되지 않는다. ③ 다만 심급대리원칙상 당해심급의 판결정본 송달로 소송절차가 중단되는데, ④ 상소의 특별수권이 있는 경우에는 예외적으로 중단되지 않는다.

3) 사안의 경우 상소의 특별수권이 있으므로 판결정본이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 않는다.

(3) 당연승계 인정여부

(4). 누락된 상속인에게 판결의 효력이 미치는지 여부

1) 학  설

ⅰ) 당연승계를 부정하며 누락된 상속인에 대해서는 피상속인 사망시 절차가 사실상 중단된 상태로 보는 중단설이 있으나, ⅱ) 당연승계긍정설이 타당하므로 이에 따라 검토한다.

2) 검  토

① 피상속인의 사망으로 인해 소송상 지위는 누락된 상속인에게도 당연히 승계되며, ② 상소의 특별수권까지 받은 소송대리인이 있는 이상 소송이 중단되지 않았고, ③ 소송대리인의 소송행위는 상속인 전원에게 효력이 있으므로 누락된 상속인인 에게도 그의 상속지분만큼 효력이 미친다. ④ 판결과 소송행위가 유효하므로 항소기간도 진행이 되고, 기간이 도과되었다면 확정될 것이다(확정설). ⑤ 판례에 따르면 “공동상속인의 재산관계는 공유관계고, 따라서 공동소송의 형태는 통상공동소송이므로 상소불가분의 원칙이 적용되지 않아 누락된 상속인에 대한 판결은 항소기간 도과로 별도로 분리 확정된다."고 하는데, 여기서 구제의 방안을 모색해 보겠다.

(5) 누락된 상속인의 구제방법

1) 문제점

항소를 하지 않고 누락된 상속인은 이미 항소기간이 도과되어 판결이 분리 확정되었는데, 절차권과 재판권을 침해한 명백히 부당한 판결로 구제방안이 필요하다.

2) 구제방안

ⅰ) 상소의 특별수권을 제한하는 견해, ⅱ) 누락된 상속인의 소송절차는 확정되지 않고 사실상 중단된 상태라는 중단설, ⅲ) 과실이 없다면 추후보완상소를 허용하자는 견해가 있다.

3) 검  토

특별수권을 제한하면 적법하게 상소한 상속인들의 절차가 위법해지고, 중단설은 ‘사실상’ 중단이라는 개념이 절차안정에 반하므로 추후보완상소를 허용하는 견해가 타당하다.

(6) 검  토

대리인의 소송행위는 누락된 상속인에게도 유효하므로 그의 항소기간은 진행되고, 도과되었다면 판결은 분리 확정된다. 누락된 상속인과 대리인에게 과실이 없다면 추후보완상소를 제기하여 구제를 허용할 것이다.

 

[case3] 당사자가 소송대리인에게 소송위임한 이후, 소 제기 전 사망한 경우

판례는 적법한 소제기라 판시하였음.