제8절 변론준비절차

Ⅰ. 제 276조에서 금지되는 사실에 증거신청도 포함되는지 여부

1. 문제점

예상치 못한 사항에 대한 자백간주를 방지하고자 제276조는 준비서면에 기재하여 제출하지 않은 사실은 상대방 불출석시 이를 변론에서 주장하지 못하도록 규정하는데, 여기서 금지되는 사실에 증거신청도 포함되는지 견해대립이 있다.

2. 학  설

ⅰ) 새로운 증거는 사실인정에 중대한 영향이 있는 점에서 사실의 주장과 다를 바 없으므로 상대방 방어권 보장을 주장하는 포함설, ⅱ) 사실 주장과 증거신청은 성격이 상이하고, 결석자에게 과도한 보호를 줄 필요 없다는 불포함설, ⅲ) 원칙 적극설을 따르되 소송촉진을 위해 불출석한 상대방이 예상할 수 있던 사항에 대해서는 허용하자는 절충설이 대립한다.

3. 검  토

소극설은 상대방이 알지 못하는 사이에 증거조사가 실시되어 예상 밖의 재판이 될 수 있으며, 적극설은 소송촉진의 취지에 반하므로 양자를 아우르는 절충설이 타당하다.