제9절 변론의 내용

Ⅰ. 부인과 항변

1. 부  인

① 상대방 주장사실이 아니라고 부정하는 직접부인과, ② 상대방 주장사실과 양립되지 않는 사실을 적극적으로 진술하며 상대방의 주장을 부정하는 간접부인이 있다.

2. 항  변

원고청구를 배척하기 위해 원고청구가 진실임을 전제로 그와 양립 가능한 별개의 사항에 대해 피고가 하는 사실상 진술이며, 반대규정의 성질에 따라 ① 권리장애사실, ② 권리멸각사실, ③ 권리저지사실의 주장으로 나뉜다.

 

Ⅱ. 간접부인과 항변의 구별

1. 문제점

부인은 상대방 주장사실에 대하여 다투는 것이며 항변은 원고 청구의 배척을 구하는 것을 말하는데, 간접부인과 항변의 구별이 어려워 양자의 구별기준과 구별의 실익이 문제로 출제될 수 있다.

2. 구별기준

(1) 양립가능성

상대 주장과 양립할 수 있는 것이 항변이고 양립할 수 없는 것이 간접부인이다.

(2) 택일성

항변을 할 것인지 여부는 자유지만 부인은 자백과 둘 중 하나의 태도를 취하여야 한다.

(3) 별개주장 필요

항변은 항상 별개사실 주장을 요하지만 단순부인은 별개사실 주장 필요없다.

3. 구별실익

(1) 증명책임

피고의 부인은 원고가 증명책임을 부담하며 항변은 항변자가 증명책임을 부담한다.

(2) 청구기각시 배척판단 요부

① 원고청구 인용판결시 피고의 항변을 배척하는 판단을 필요로 하며 누락시 재심사유가 되며, ② 피고의 부인은 원고가 증명책임을 지므로 간접부인을 배척하는 판단은 필요로 하지 않는다.

 

Ⅲ. 소송상 형성권(특히 상계항변)행사의 법적성질

1. 문제점

소송상 공격방어방법으로 행사된 형성권이 실기한 공격방어방법으로 각하되거나, 소취하 ․ 각하로 본안에 이르지 못하고 소송이 종료된 경우 형성권 행사의 실체법적 효과가 문제다.

2. 학  설

ⅰ) 사법행위와 소송행위가 병존하여 각각 실체법, 소송법에 의해 규율된다는 병존설, ⅱ) 사법행위와 소송행위 두 가지 성질을 모두 갖춘 한 가지의 행위라는 양성설, ⅲ) 실체법적 효과가 아예 발생하지 않는다는 소송행위설 ,ⅳ) 원칙 병존설을 따르되 상계권의 행사는 그 항변이 공격방법으로서 유효하게 법원의 판단을 받을 때에만 사법상 효과가 발생한다는 신병존설이 대립한다.

3. 판  례

“계약해제권을 행사한 후 그 소송을 취하하여도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 영향을 미치지 않는다.”고 하였고, 최근판례는 상계항변이 있었으나 법원의 실질적 판단이 이루어지지 않은 경우 사법상 효과가 발생하지 않는다 하여 신병존설을 취했다.

4. 검  토

실체법상 형성권이 소송법의 규제로 그 효력이 배척되는 것은 부당하므로 양성설과 소송행위설은 무리다. 병존설에 의하면 상계항변이 배척된 경우 사법상 효과가 남아 피고의 반대채권만 대가 없이 소멸하여 가혹하므로 당사자의 절차보장 유무를 고려하는 신병존설이 타당하다.

 

Ⅳ. 명문 규정 없는 소송상 합의 – 특히 소취하계약

1. 허용성

편의소송금지상 불허설 있었으나, 현재 통설, 판례는 강행법규를 배제하려는 합의는 무효지만, 처분권주의, 변론주의 등 당사자의 의사결정의 자유가 확보된 소송행위에 대한 계약은 허용된다고 본다(제한적 허용설).

2. 적법요건

① 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리관계일 것, ② 합의시 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것일 것, ③ 합의자체가 불공정한 방법으로 이루어지지 않을 것, ④ 특정한 권리관계에 관한 것일 것을 요한다.

3. 소취하계약의 법적 성질 및 합의 불이행시 구제방법

(1) 문제점

명문 규정 없는 소취하계약이 적법하다면 사법상 의무 부과적 효과만 발생하는지 아니면 소송법상 처분의 효과도 발생하는지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 이를 사법계약으로 보아 작위 ․ 부작위의무가 발생하며 불이행시 강제집행이 가능하다는 고전적 사법계약설, ⅱ) 강제집행은 불가하고 소송상 항변권이라는 구제수단이 생긴다는 항변권발생설, ⅲ) 소송상 계약으로 보아 사법상 의무가 발생하지 않는다는 소송계약설, ⅳ) 소송계약으로 보면서도 소송법상 처분효과 뿐 아니라 작위 ․ 부작위의무도 생긴다는 발전적 소송계약설이 대립한다.

(3) 판  례

강제집행취하계약의 경우 그 취하이행의 소구는 허용되지 않는다고 하여 고전적 사법계약설을 배척하였으며, 계약 위반 시 권리보호이익이 없다고 하여 항변권발생설과 같은 태도이다.

(4) 검  토

고전적 사법계약설은 당해 소송 내에서 분쟁해결이 곤란하며, 소송계약설은 소송 외에서도 가능한 계약을 소송행위와 동일시하게 되어 문제이며, 발전적 소송계약설은 소송계약에서 사법적인 결론도출을 꾀하여 문제이다. 분쟁의 일회적 해결 면에서도 항변권발생설이 타당하다.

 

Ⅴ. 실체법상 하자를 이유로 소취하를 취소할 수 있는지.

1. 문제점    

사기 ․ 강박 등을 이유로 소취하를 취소할 수 있는지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 절차안정과 표시주의와 외관주의를 관철하는 소송행위 특성상 민법규정을 유추할 수 없다는 하자불고려설과 ⅱ) 소송종료행위는 절차안정과 무관하고 오히려 그 전에 한 재판의 효력을 유지할 수 있으므로 민법규정 유추를 찬성하는 하자고려설이 대립한다.

3. 판  례

원칙적 하자불고려설의 입장이나 형사상 처벌할 수 있는 행위로 인한 경우 “유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합하는 의사 없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 제 451조 1항 5호 규정을 유추하여 효력을 부인할 수 있다.”고 판시하였다.

4. 검  토

절차안정을 우선시하는 소송법의 특성상 명문 규정이 없는 경우에는 의사표시의 하자로 인한 소취하의 취소를 허용하지 않는 것이 옳으며, 형사상 처벌할 수 있는 행위로 인한 경우에는 구체적 타당성을 고려하는 판례의 입장이 타당하다.