제2절 형식적 형성소송

Ⅰ. 경계확정소송 

1. 의  의

인접 토지의 경계가 불분명한 경우 법원의 판결에 의하여 경계선을 확정하여 줄 것을 청구하는 소송이다. 그 성질이 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 토지의 경계를 확인하는 소송이라는 확인소송설, ⅱ) 판결로써 경계선을 정한다는 형성소송설, ⅲ) 형식상 소송이나 본질은 비송이라는 형식적 형성소송설(통설)이 대립한다.

3. 판  례

“법원은 당사자가 주장하는 경계에 구속되지 않고 진실한 경계를 확정해야” 하고, “소송 도중 당사자가 합의를 도출하여도 소가 취하되지 않는 한 법원은 그 합의에 구속되지 아니하고, 소가 권리보호이익 없어 부적법해 지는 것도 아니다”고 판시하여 하여 비송적 성격을 인정하였다.

4. 검  토

경계 자체의 확정은 사실관계이므로 확인의 소의 대상이 될 수 없어 확인소송설은 무리고, 비송적 성질로 법원 재량에 따라 절차가 진행되는 형식적 형성소송으로 보는 것이 간명하다.

3. 소의 대상

(1) ‘경계’의 의미  

‘경계’란 공적으로 설정, 인정된 지번과 지번의 경계선이다.(判)

(2) 건물의 경계  

건물의 경계는 통념상 건물 사이 현실적 경계에 의해 특정되므로 공법상 경계를 확정하는 경계확정소송에 의할 것이 아니다.

4. 시효취득 항변 주장가부

(1) 문제점

피고가 토지일부에 시효취득을 하였음을 항변할 수 있는지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 확인소송설은 경계확정의 소가 소유권확인의 의미가 있어 소유권취득과 관련된 시효취득의 항변을 인정하나, ⅱ) 형식적 형성소송설에 따르면 권리관계가 아니라 사실관계의 확인이므로 소유권을 다투는 주장은 할 수 없다고 한다.

(3) 판  례

“토지경계확정의 소는 인접토지의 경계확정을 구하는 소이고 그 토지에 관한 소유권의 범위나 실체상 권리의 확인을 목적으로 하는 것은 아니므로 당사자가 토지 일부를 시효취득 하였는지의 여부는 심리할 대상이 되지 못한다.”고 판시하였다.

(4). 검  토

경계확인소송은 형식적 형성소송으로 보는 것이 타당하므로 시효취득의 항변은 심리대상이 되지 못한다는 판례의 견해가 타당하다.

5. 형식적 형성소송

1. 의  의    

형식은 소송사건이나 실질은 비송사건성의 법률관계의 변동을 구하는 경우.

2. 성  질    

① 청구취지기재 완화, ② 처분권주의의 배제, ③ 불이익변경금지원칙 배제, ④ 주문에서 청구기각판결 불가능.

 

Ⅱ. 공유물분할청구소송

1. 의  의

공유물의 분할방법에 관하여 공유자간에 협의가 성립하지 아니한 때 판결에 의한 분할을 청구하는 소이다. ① 장래의 권리관계를 창설하고, ② 공유자가 가지는 분할청구권(제268조 제1항)이라는 형성권을 기초로 하는 것이므로 형성의 소라 할 수 있다.

2. 성  질

법원이 재량에 의해 구체적인 사정에 따라 합목적적으로 처분할 수 있는바, 비송사건의 실질을 가지는 형식적 형성의 소이다.

3. 판  례

① 법원은 원고가 청구하는 분할방법에 구애받지 않는다. ② 현물분할하는 경우 원고 지분 안에서 현물분할을 하고 나머지 공유자는 공유로 남는 방법이 허용된다. 다만 상대방들이 공유관계 유지를 원치 않는 경우에는 불가능하다.