제1절 처분권주의

Ⅰ. 의  의

처분권주의란 절차의 개시, 심판의 대상, 절차의 종결에 대해 당사자에게 주도권을 주어 그의 처분에 맡기는 입장을 말한다(제203조). 이는 사적자치의 소송법적 측면이라 할 수 있다. 법원은 당사자가 신청한 사항(질적 동일-소송물, 소의종류, 순서)에 대하여, 신청의 범위(양적동일) 내에서만 판단해야 한다.

 

Ⅱ. 단순이행청구에 상환이행판결 가부 - 건물철거청구

1. 문제점

원고의 건물철거 및 대지인도청구에 피고가 적법하게 건물매수청구권을 행사한 경우 원고에게 건물대금 지급과 동시에 건물인도의 상환이행판결을 할 수 있는지 문제된다.

2. 판결의 가부

(1) 학  설

ⅰ) 양 청구를 전부청구와 일부청구의 관계로 보아, 원고로서는 전부패소보다는 일부승소라도 바랄 것이므로 상환이행판결을 긍정하는 포함설, ⅱ) 철거청구와 명도청구는 소송물이 상이한 청구이므로 원고 의사에 상환이행판결까지 포함한 것으로 볼 수 없어 불허하는 불포함설이 대립한다.

(2) 판  례

“임대인의 건물철거 및 대지인도청구에는 건물매수대금지급과 동시에 건물 명도를 구하는 청구가 포함된 것으로 볼 수 없다”고 하여 불포함설 입장.

(3) 검  토

나대지 인도청구는 건물명도와는 소송물이 상이하므로 불포함설이 타당하다. 상환이행판결 할 수 없다. 다만 이 경우 법원이 원고에게 건물명도청구로의 소 변경의 적극적 석명이 가능한지와, 석명의무가 있는지 문제된다.

 

3. 적극적 석명의 가부

(1) 문제점

당사자에게 새로운 신청 ․ 주장 ․ 공격방어방법의 제출을 권유하는 적극적 석명 허용여부가 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 광범위한 석명은 변론주의원칙과 충돌할 수 있으므로 명문 규정 없는 경우 적극적 석명을 불허하는 소극설과, ⅱ) 예외적으로 종전 소송자료와의 합리적 관련성이 있는 경우 제한적으로 허용하자는 제한적 적극설이 대립한다.

(3) 판  례

“손해배상책임이 인정되지만 배상액의 증명이 없으면 적극적으로 석명권을 발동하여 배상액의 증명을 촉구할 의무가 있다”고 하여 인정한다..

(4) 검  토

생각건대 적극적 석명은 변론주의와 충돌 위험이 있지만, 소송경제와 분쟁의 일회적 해결, 법 약자에 대한 법원의 선도 취지 등 제한적 적극설이 타당하다.

4. 석명의무의 유무

(1) 판  례

종래 판례는 석명의무 부정하였으나, 전원합의체에서 “건물철거 및 토지인도청구에서 적법하게 건물매수청구권이 행사된 경우 원고에게 대금지급과 상환하여 건물명도청구를 하는 것으로 청구취지를 변경하도록 법원이 석명해야 한다."고 견해를 바꾸었다.

(2) 검  토

법 약자를 배려하고 분쟁의 일회적 해결을 꾀하기 위해서라도 적극적 석명 의무가 있다고 할 것이다.

5. 검토 및 설문의 해결

불포함설에 따르면 법원이 임의로 상환이행판결 할 수 없으므로 원고는 청구변경을 하지 않으면 패소할 것인데, 원고가 적절한 대응을 하지 못하고 있다면 법원은 석명권을 적극적으로 행사하여 원고가 “건물대금 지급과 상환한 건물인도청구”로 청구변경 하도록 유도할 것이다.

 

Ⅲ. 현재이행의 소에서 장래이행판결의 가부

1. 문제점

현재이행의 소에서 심리결과 원고에게 청구권은 있는데 이행기의 미도래 ․ 이행조건의 미성취일 때 바로 기각하지 않고 장래이행의 소를 허용하면 처분권주의 위배인지 문제된다.

2. 장래이행판결의 가부

기한부 청구의 경우 ① 권리관계가 존재하며, ② 장래이행기까지 의무불이행사유가 존재할 것이 분명하고, 조건부 청구의 경우 조건성취의 개연성이 크다면 청구적격이 인정되며 추가로 미리 청구할 필요가 있어야 한다는 것이 통설 ․ 판례의 입장이다.

3. 현재이행청구에 장래이행 판결 가부

(1) 판  례

원고가 채무변제의 선이행의무 있는데 말소등기청구 한 사안에서, “위 청구중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지가 포함된 것으로 해석함이 상당할 것이며, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다.”고 판시하였다.

(2) 검  토

원고로서는 기각판결보다는 장래에라도 집행 가능한 판결을 받는 것을 원할 것이므로 비록 즉시이행을 구하였더라도 장래이행판결의 요건을 만족한다면 판례와 같이 원고 의사를 선해하여 장래이행의 판결을 인용하는 것이 타당하다. 분쟁의 일회적 해결이나 소송경제 측면에서도 합당하다.

 

Ⅳ. 채무일부부존재확인소송

1. 문제점

원고가 “1000만원을 초과해서는 채무가 존재하지 않는다.”고 주장하는 등 분량적으로 가분인 채무일부 부존재확인소송이 가능한지와, 가능하다면 일부인용판결을 할 수 있는지 문제된다. 채무의 상한이 명시된 경우와 명시되지 않은 경우를 나누어 살펴본다.

2. 확인의 이익

채무일부 부존재확인소송에서 채무자가 인정하는 채무부분은 자백과 마찬가지여서 확인의 이익이 없고, 그 초과하는 부분에 대하여만 확인의 이익이 있다. (통설, 판례)

3. 소의 허용여부 – 청구의 특정과 관련하여

(1) 채무의 상한이 명시된 경우

이 경우 소송물은 채무상한과 원고가 인정하는 채무부분의 차액으로 특정되어 문제되지 않는다.

(2) 채무의 상한이 명시되지 않은 경우

1) 학  설

ⅰ) 청구취지가 불명확하여 부적법 각하한다는 견해와, ⅱ) 청구원인 기타 변론 전체의 취지를 참작하여 상한을 특정할 수 있다면 허용한다는 견해가 대립한다.

2) 판  례

“일정액을 초과하는 채무의 존재가 인정되는 경우 존재하는 채무부분에 일부패소판결을 하여야 한다.”고 하여 청구가 특정된 것을 전제로 본안판결 하였다.

3) 검  토

생각건대 피고인 채권자로서는 채권액의 상한을 쉽게 알 수 있어 방어방법에 불이익이 없으므로 청구취지 ․ 원인 기타 변론 전체의 취지를 참작하여 채무상한을 특정할 수 있다면 소를 허용하는 것이 타당하다.

4. 일부인용판결의 가부

(1) 채무의 상한이 명시된 경우

원고 주장부분을 넘어선 부분까지 채무가 존재하는 것으로 인정된다면 원고로서는 확정판결로 채무 중 일부라도 면책되기를 바랄 것이기에 일부인용판결을 할 것이다. 

(2) 채무의 상한이 명시되지 않은 경우

1) 문제점

원고의 의사가 채무 존부만의 확인청구인지, 그 수액의 확인청구인지 해석과 관련하여 일부인용판결이 원고청구범위에 포함되는지 문제된다.

2) 학  설

ⅰ) 기각판결은 채무 액수에 관한 확정력은 없기 때문에 원고의 의사는 전면적으로 인용되지 않는 한 기각을 희망하는 것으로 보는 청구기각설, ⅱ) 상한의 표시유무와 상관없이, 채무 중 일부라도 면책되는 것이 원고의 의사라는 일부인용설이 대립한다.

3) 판  례

“소극적 확인소송에서 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분이고, 분량적으로 일부만 존재하는 경우 청구전부를 기각할 것이 아니라 석명권을 행사하는 등 채무의 수액을 심리 ․ 확정하고 일부패소(인용)의 판결을 해야 한다.”고 판시하였다.

4) 검  토

생각건대 전부기각판결은 채무 현존액에 아무런 확정력이 생기지 아니하여 당사자 간 분쟁이 해결되기는커녕 채무수액을 둘러싼 같은 분쟁이 반복될 것이므로 일부패소(인용)판결 하는 것이 타당하며, 채권액이 충분히 특정되지 않은 경우 우선 법원이 석명권을 행사하여 채무수액을 확정할 것이다.