제10절 소장의 제출

Ⅰ. 청구원인의 기재정도에 대하여 (소송물 특정여부)

1. 학  설

ⅰ) 소송물을 다른 권리관계와 구별하기에 필요한 사실을 기재하면 된다는 식별설과, ⅱ) 청구를 이유 있게 하는 모든 사실을 기재해야 한다는 이유기재설이 대립된다.

 

Ⅱ. 소장 보정의 효력발생시기

1. 문제점    

원고의 소가 부적식하여 보정명령에 따라 소장을 보장한 경우 소제기에 의한 시효중단시점과 관련하여 보정의 효력발생시기가 이 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 소장 흠결은 원고의 과실이므로 자기책임의 원칙상 보정시 제소한 것으로 보는 불소급설, ⅱ) 권리행사 의사는 소장제출시 밝힌 것이고 보정은 내용을 명확히 하는 것에 지나지 않으므로 언제나 소장제출시로 보는 소급설, ⅲ) 당사자표시 흠결과 인지누락 등은 소장제출시로, 심판대상인 청구취지와 청구원인 보정은 보정시로 보는 절충설이 대립한다.

3. 판  례    

“인지보정명령에 따라 인지상당액을 현금으로 납부한 경우 보정의 효과 발생 시기는 현금 납부시”라 하여 보정시설을 따른 것으로 보인다.

4. 검  토

생각건대 보정시설은 원고에게 가혹하고, 소급설은 소송물이 불명한 경우에도 실체법상 효과를 인정하여 원고의 방만한 소제기를 초래할 수 있어 부당하므로 양자의 이익을 조화한 절충설이 타당하다.

 

Ⅲ. 소장보정명령 불응시 소장각하명령 시기

1. 문제점    

부적식한 소장에 대한 재판장의 보정명령에 원고가 불응한 경우, 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 하는데(245조 2항), 이 시기가 언제까지인지 견해대립이 있다.

2. 학  설

ⅰ) 부적법한 소장이라도 피고에게 송달되면 소송계속이 발생하므로 그 이후로는 수소법원의 각하판결에 의할 것이라는 소송계속시설, ⅱ) 본 제도는 변론절차에 앞서 소장상 명백한 하자를 간이하게 처리하려는 취지이므로 변론개시 전이라면 소장각하명령 가능하다는 변론개시시설이 대립한다.

3. 판  례    

“항소심의 변론이 개시된 뒤에는 피항소인에게 변론기일 소환장 등이 송달불능이 된다는 이유로 항소장 각하명령을 할 수 없다”고 판시하여 변론개시설을 취했다.

4. 검  토    

소장각하명령이 각하판결보다 원 ․ 피고에게 딱히 불리하지도 않고, 소송경제상 재판장의 단독처리가 간명하므로 각하명령 행사시기를 넓게 보는 변론개시설이 타당하다.

 

Ⅳ. 소장보정이 가능한 최후시점

1. 문제점    

원고가 소장각하명령에 즉시항고한 경우 항고심에서 소장을 보정하여 하자를 치유할 수 있는지 문제된다.

2. 판  례

한때 판례는 “소장 흠결의 보정은 항고심 계속 중에도 할 수 있다”고 하였으나, 이후 전원합의체 판결로 “소장의 적법여부는 각하명령을 한 때를 기준으로 할 것이고 즉시항고하여 항고심 계속중 보정하여도 하자가 치유되지 않는다."고 견해를 변경하였다. 

3. 학  설

ⅰ) 항고심의 구조는 속심이므로 바뀐 판례를 비판하는 입장과, ⅱ) 옹호설이 대립한다.

4. 검  토

생각건대 전원합의체 판례는 소장의 적법여부에 대한 일종의 기준시를 확립한 것으로 볼 것인바 동일 심급 내에서도 이를 관철한 최근판례가 이를 뒷받침한다. 보정은 소급효가 인정되어 절차안정을 위해서는 명확한 기준시가 있어야 하므로 판례가 타당하다.

 

Ⅴ. 소송계속의 효력발생시기

1. 문제점    

소송계속의 효력발생시기에 관하여 이를 ⅰ) 소장제출시로 보는 견해와 ⅱ) 소장부본이 피고에게 송달된 때로 보는 견해(통설, 판례)가 대립한다.

2. 검  토    

소장부본이 송달됨으로 법원 ․ 원고 ․ 피고 간의 3면관계가 성립되므로 소장송부본의 송달시로 보는 견해가 타당하다. 판례도 같다.

 

Ⅵ. 실체법상의 효과

1. 시효중단의 근거

ⅰ) 소제기로써 권리 행사한 것에 근거를 두는 권리행사설과, ⅱ) 판결로써 권리가 확정되는 점을 주목하는 권리확정설이 대립한다. 생각건대 권리위에 잠자지 않고 행사한 것에 주목하는 권리행사설이 타당하다. 통설과 판례도 권리행사설을 따른다.

2. 시효중단의 범위

소송물로 주장한 권리관계에 시효중단의 효력이 있으며, 소송물이론 검토 필요.

 

Ⅶ. 응소행위로 시효가 중단되는지에 대하여

1. 시효중단 여부

(1) 문제점

피고의 응소행위로 시효가 중단되는지 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 민법상 시효중단사유로써의 청구를 능동적 ․ 적극적 청구로 보아 응소행위로는 소멸시효를 중단시킬 수 없다는 시효중단부정설, ⅱ) 응소행위도 민법 168조 1호상 청구로 보는 시효중단긍정설(통설)이 대립한다.

(3) 판  례

판례는 피고로서 적극적으로 응소하여 권리를 주장하여 받아들여졌다면 이 또한 시효중단의 사유가 되는 청구로 인정하였다.

(4) 검  토

생각건대 피고가 응소하여 적극 주장한 권리가 재판상 인정되었다면 권리위에 잠잔 것으로 볼 수 없어 시효가 중단되었다고 보는 것이 타당하다. 

2. 피고의 주장이 필요한지

(1) 학  설

ⅰ) 법원에 현저한 사실인 경우 변론 없이도 판결에 참작할 수 있다는 견해와 ⅱ) 주요사실인 한 당사자 주장 없이는 인정할 수 없다는 견해가 대립된다.

(2) 판  례

“피고가 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다 주장하여야 하고, 다만 소멸시효기간이 만료된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다”고 하였고, 법원의 석명권 행사 의무도 없다고 판시하였다. 

(3) 검  토

생각건대 원고의 불의의 타격방지, 변론주의원칙상 판례가 타당하다.

 

• 당사자의 재판청구권 보호를 위하여 환경분쟁 조정법에 의한 재정문서를 공시송달한 것을 부적법한 송달이라 판시, 따라서 이에 대한 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다 판시 (2015다201510)
• 이해의 대립, 또는 상반된 이해관계가 있는 수령대행인에게의 보충송달은 부적법(2014다54366)
• 전소에서 탈퇴하였던 원고가 전소 확정일로부터 6개월 이내 동일한 후소를 제기한 사안에서, 원고가 탈퇴 전에 제기한 재판상 청구로 발생한 시효중단의 효력이 그대로 유지된다고 보았다 (2016다35789)