제3절 변론주의

Ⅰ. 변론주의

1. 의의 및 취지

사실과 증거의 수집 ․ 제출책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼는 원칙이다. 사적자치 반영, 진실발견 수단, 당사자 절차보장 취지이다.

2. 변론주의의 3테제

ⅰ) 사실의 주장책임, ⅱ) 자백의 구속력, ⅲ) 당사자의 증거제출책임

3. 적용범위    

주요사실에 대하여만 적용되며 간접사실과 보조사실에는 적용되지 않는다. 

4. 예외    

직권탐지주의에 의하는 절차 및 직권조사사항에서 변론주의가 제한된다.

1. 주요사실 ①동시이행항변 ②이행불능 ③소멸시효기산점 ④대리인에 의한 계약 ⑤일반조항(과실등)(判) ⑥대여사실, 변제사실 ⑦최고사실 ⑧채권자대위권 행사사실 ⑨응소에 의한 시효중단사실 2. 간접사실 ①연대보증의 성립경위 ②충돌사고경위 ③변제의 경위 ④취득시효점유권원 ⑤취득시효기산점 3. 보조사실 – 간접사실에 준한다. 증거능력이나 증거력에 관한 사실 등 증거가치의 신빙성에 영향을 미치는 사실

 

 

Ⅱ. 주요사실과 간접사실의 구별기준

1. 문제점

주요사실과 달리 간접사실은 변론주의 원칙이 적용되지 않아 법원이 자유심증을 통해 인정할 수 있어, 변론주의 적용범위와 관련하여 그 구별이 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 법규의 구조상 법률효과 발생의 직접요건(요건사실)을 주요사실로 보는 법규기준설, ⅱ) 요건사실을 구성하는 구체적 사실은 재판상 중요한 역할을 하므로 주요사실에 준해 주장을 요구하는 준주요사실설, ⅲ) 소송승패에 영향을 주는 중요한 사실을 주요사실로 보는 개별판단설, ⅳ) 간접사실도 주장이 필요하다는 전사실주장설 이 대립한다.

3. 판  례

“변론주의 원칙은 권리의 발생, 변경, 소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실에 대한 주장, 입증에 적용되는 것으로 간접사실이나 그 증빙자료에 대하여는 적용되지 않는다.”고 하여 법규기준설을 따른다.

4. 검  토

개별판단설과 전사실주장설은 그 구별기준이 모호하여 양 당사자의 견해가 상반될 것이므로 취할 것이 못 된다. 명확한 기준을 법규에서 찾는 것은 타당하며, 구체적 사실이 재판에서 큰 역할을 하는 경우가 많으므로 이를 주요사실에 준하여 보는 준주요사실설이 타당하다.

 

Ⅲ. 주요사실과 간접사실의 비교 – 법규기준설 내지 준주요사실설에 따를 경우

1. 의  의

① 주요사실(요건사실)은 법률효과 발생의 법규상 요건으로, 청구원인사실과 항변사실이 해당한다. ② 간접사실은 주요사실의 존부를 경험칙에 의하여 추단케 하는 사실이다.  

2. 주장책임

① 주장책임은 주요사실에 한하여 인정되나 ② 간접사실이나 보조사실은 주장이 없이도 증거자료로 변론에 나타나기만 하면 판결의 기초가 되며, 법원은 당사자가 주장하는 간접사실과 다른 사실을 인정할 수 있다.

3. 자백의 구속력

① 자백의 대상이 되는 사실은 주요사실에 한하고, ② 간접사실에 대한 자백은 구속력이 없고, 자백이 없어도 변론 전체의 취지로 참작될 수 있다. ③ 다만 판례는 문서의 진정성립에 관한 자백은 비록 보조사실에 관한 자백이지만 구속력을 인정하여 자백의 취소요건을 갖추어야 취소가 가능하다고 한다.

4. 판단누락

상고이유, 재심사유에 해당하는 판단누락은 주요사실에만 해당한다.

5. 유일한 증거

유일한 증거에 대한 특별한 취급(§290 단서)은 주요사실에 대한 증거로 한한다.

6. 증거조사

① 주요사실은 증거조사가 필요하나, ② 간접 ․ 보조사실은 다툼이 있더라도 주요사실과 관계가 없으면 증거조사가 불필요하다.

7. 증명도

간접사실에 더 엄격한 증명을 요구하는 견해가 있으나, 자유심증에 맡길 것으로 본다.

 

Ⅳ. 주요사실인지 문제되는 경우

1. 대리행위사실

판례는 “대리행위는 실체법상 법률효과를 발생시키는 요건사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않는 이상 이를 인정할 수 없다.”고 판시.

2. 소멸시효완성

채권의 소멸이라는 법률효과를 가져오는 권리멸각규정의 직접 요건사실이므로 주요사실이다.

3. 소멸시효중단

판례는 “피고가 시효중단사유가 되는 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의원칙상 당해 소송 또는 다른 소송에서 응소행위로 시효가 중단되었다고 주장하여야 한다.”고 판시.

4. 소멸시효의 기산일

(1) 판  례

“소멸시효의 기산일은 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적 사실에 해당하므로 변론주의의 적용대상이고, 따라서 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산해야 한다.”고 판시하였다.

(2) 검  토

민법이 “권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년”이라 규정하여 소멸시효 기산일은 시효완성의 요건이 되므로 주요사실로 보는 것이 타당하다. 

5. 취득시효의 기산점이 주요사실인지 여부

(1) 판  례

“취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있다.”고 판시하였다.

(2) 검  토

취득시효 완성자는 등기까지 하여야 소유권을 취득하고, 시효기간 완성 후 등기 전 그 부동산을 취득하여 소유권이전등기를 마친 제3취득자에게는 대항할 수 없는데, 당사자가 임의로 유리하게 주장한 기산일이 변론주의원칙상 법원을 구속한다면 상대방이 불이익을 받을 수 있으므로 법원이 개입 가능한 간접사실로 보는 것이 타당하다.

 

Ⅵ. 간접주장의 인정여부 - 사실자료와 증거자료의 준별 완화

1. 문제점

당사자가 변론에서 주장하는 방식으로 법원에 제출한 소송자료는 증거자료와는 준별된다. 법원이 증거자료를 통해 주요사실에 대한 심증을 얻더라도 당사자의 주장이 없으면 심판하지 못하는데, 양자의 준별을 완화하여 증거자료를 통한 간접주장을 인정할 수 있는지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 변론주의의 한계가 모호해져 심판범위의 불명확, 법원의 심리부담가중, 상대방의 방어권 침해 등의 염려가 있어 반대하는 견해와 ⅱ) 변론주의의 경직화를 방지하고 구체적 타당성을 기하기 위해 이를 인정할 필요가 있으므로 주요사실의 주장이 있을 것으로 예상되는 등 한정적으로 준별을 완화하자는 견해가 대립한다.

3. 판  례

당사자의 주장이 없더라도 변론의 전체적인 관찰에 의하거나, 당사자가 이익으로 원용한 감정서나 서증에 기재가 있는 등의 경우 당사자가 주장한 것으로 보았다.

4. 검  토

생각건대 구체적 타당성을 추구하기 위해 간접주장을 인정하는 것이 바람직하나, 상대방의 절차가 보장되며 소송결과에 비추어 당연히 주장할 것으로 예상되는 등 엄격한 요건을 요구하여 절차의 안정을 기하고 당사자 방어권을 보장하는 것이 타당할 것이다.

 

Ⅶ. 묵시적 주장

판례는 “사실의 주장은 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장취지에 비추어 그러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다면 재판의 기초로 삼을 수 있다.”고 한다.

• 사실에 대한 법적 판단이나 평가, 또는 적용할 법률이나 법적 효과에 대한 자백은 피고의 의견에 해당할 뿐 자백의 대상에 관한 진술이라 할 수 없다 (2013다81514)