제3절 당사자능력

Ⅰ. 비법인사단

1. 판단기준 (사안포섭용)

  판례는 ① 구성원의 가입, 탈퇴에 관계없이 존속하고, ② 대내적으로 의사결정 ․ 업무집행 기관에 관한 정함이 있고, ③ 대외적으로 그 결합체를 대표할 대표자나 관리인의 정함이 있는 것을 말한다고 하였다. 위 요건을 만족하나 법인격을 취득하지 못하였다면 비법인사단으로 볼 것이다.

2. 형식적 당사자능력

제52조는 법인 아닌 사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있으면 사단 ․ 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있도록 하였다.

3. 소송수행 방법

사단 자체의 명의로 제소 가능할 뿐만 아니라 구성원 전원이 당사자로 되어 소를 제기할 수도 있다. 이 경우 고유필수적 공동소송에 해당한다.

4. 보존행위의 경우

(1) 판  례

“법인 아닌 사단의 구성원은 어떠한 경우라도 총유재산의 보존행위를 위한 소를 제기할 수 없다”고 판시하였다.

(2) 사안 포섭    

학설대립도 없고. 전합판결도 만장일치. 검토 없이 사안포섭.

(3) 하자치유 방법

제68조, 피고경정(제260조) 언급.

 

Ⅱ. 조  합

1. 당사자능력 인정여부

(1) 학  설

ⅰ) 조합도 단체성이 있고, 조합이 피고인 경우 당사자능력을 부인하면 불편을 초래하여 당사자능력을 인정하는 견해와, ⅱ) 실체법상 총유와 합유가 구별되어 사단과는 성질이 다르고, 조합채무는 조합원의 분할채무가 원칙이므로 부정하는 견해가 대립한다.

(2) 판  례

원호대상자광주목공조합 사건에서 “민법상 조합의 실체를 가지고 있으므로 소송상 당사자능력이 없으며, 피고조합을 상대로 한 소는 부적법하다”고 판시하였다.

(3) 검  토

합유자산은 분할채무가 원칙이므로 조합 명의의 판결문의 강제집행의 실현상 부정설이 타당하다. 

2. 조합의 당사자능력 흠을 간과한 판결의 효력 (부정설에 의할 때)

(1) 문제점

판결이 유효한지, 유효하다면 재심이 필요한지 문제된다. (확정 전이면 상소)

(2) 학  설

ⅰ) 어차피 집행이 문제되므로 무효로 보는 것이 간명하다는 무효설, ⅱ) 유효한 판결이나 제451조 1항 3호를 유추하여 재심이 가능하다는 재심설과, ⅲ) 당해사건에 한하여 당사자능력 있는 것으로 취급해 집행하면 된다는 재심불요설(다수설)이 대립한다.

(3) 검  토

생각건대 사망자 등과 달리 조합은 실재하는 사회적 주체로서 소송상 행동하여 판결을 받은 것이므로 무효설을 배척할 것이며, 당사자능력의 흠결과 소송능력의 흠결은 그 취지가 상이하여 재심사유가 아니므로 재심불요설이 타당하다.

 

Ⅲ. 법률상 소송대리인제도 - 업무집행조합원

1. 문제점

조합의 업무집행조합원을 상법상의 지배인과 같이 조합원 전원에 대한 제 87조의 법률상의 소송대리인으로 해석할 수 있는가 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 업무집행조합원의 대리권은 소송수행권을 당연히 포함하는 포괄적 범위의 대리권이므로 법률상 소송대리인으로 볼 수 있다는 긍정설과, ⅱ) 상법상 지배인의 경우와는 조문 구조가 상이하고 대리권의 범위가 불명확하므로 부정하는 부정설이 대립된다.

3. 판  례

동백흥농계 사건에서, “업무집행조합원은 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다.”고 판시하였다.

4. 검  토

업무집행조합원의 소송대리권을 인정하면 조합을 상대로 한 제소가 간편해져 소송경제와 신속의 이념에 부합하므로 긍정설이 타당하다고 본다. 또한 변호사대리원칙을 회피할 수 있다는 실익이 있다.