제1절 당사자 확정

Ⅰ. 성명모용소송

1. 당사자 확정

(1) 학  설

ⅰ) 원고나 법원이 당사자로 삼으려는 자가 당사자가 된다는 의사설, ⅱ) 소송상 당사자로 취급되거나 당사자로 행동하는 자가 당사자로 된다는 행동설, ⅲ) 당사자 기재 뿐 아니라 청구취지 ․ 원인 등 소장전체를 기준으로 합리적으로 해석한다는 (실질적)표시설이 대립된다.

(2) 판  례

“당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정하여아 한다."고 판시하여 (실질적)표시설을 취하고 있다.

(3) 검  토

원고모용의 경우 의사설을 취하는 학자들 사이에서도 의견이 대립되고 기준도 모호하며, 행동설은 당사자다운 행동을 정하는 기준이 불명확하므로 실질적 표시설이 타당하다.

2. 당사자 변경의 방법

실질적 표시설에 의해 확정되는 당사자의 표시에 의문이 있거나 부정확하게 기재된 경우 당사자의 동일성이 인정된다면 표시정정을 할 것이고, 동일성이 없다면 임의적 당사자 변경이 되다.

3. 임의적 당사자 변경 – 260조 (사안포섭용)

ⅰ) 피고를 잘못 지정한 것이 분명하고, ⅱ) 제1심 변론종결전이고, ⅲ) 교체 전후 소송물이 동일하며, ⅳ) 피고가 본안에 관해 응소한 때에는 그 동의가 있을 것이 요구된다.

4. 간과판결의 효력 및 그 효력을 받는 자

성명모용을 간과한 판결은 위법하나 당연무효는 아니다(통설, 판례). 표시설에 의하면 피모용자가 당사자이므로 판결의 효력이 미친다. 판례도 같다.

5. 피모용자의 구제책

 ⅰ) 확정 전에는 상소(제424조 제1항 제4호), 확정 후에는 재심(제451조 제1항 제3호)에 의해 판결의 효력을 배제할 수 있으며(判), ⅱ) 피모용자에게 유리한 판결은 원용할 수 있다. 

 

Ⅱ. 제소 전 피고 사망

1. 문제점    

사망자를 피고로 한 경우 상속인과 사망자 사이 동일성 유무가 문제된다.

2. 당사자의 동일성 판단 

(학설, 판례, 검토) - 표시설

3. 당사자 변경 방법

(1) 문제점

표시설에 따른다면 사망자가 피고로 확정되어 부적법한 소가 되는데, 상속인으로 피고를 변경하는 방법이 문제된다.

(2) 다수설

표시설에 일관하여 피고의 동일성이 유지되지 않아 피고경정에 의할 것이라는 견해.

(3) 판  례

“실질적인 피고는 처음부터 사망자의 상속자이므로 상속인으로의 피고정정을 허용하며, 설사 피고경정의 방법을 취하였다 하더라도 표시정정으로서의 법적 성질과 효과를 가진다.”고 판시하여 의사설을 따랐다.

(4) 검  토

표시정정과 달리 표시경정은 1심에서만 가능하고 소급효가 없어 사망사실을 모른 원고에게 가혹하므로, 제소 전 피고가 사망한 경우 의사설을 취하는 판례의 입장이 타당하다고 본다.

4. 간과판결의 효력

(1) 문제점

표시설에 따르면 사망자가 피고가 되어 그 판결의 효력이 문제된다.

(2) 판  례

대립당사자구조를 무시한 판결로 당연무효. 상소나 재심은 허용되지 않는다.

(3) 학  설

당연무효라는 점에서는 판례와 같으나 유효한 판결인 것처럼 보이는 외관 제거를 위하여 상소를 허용하자는 것이 다수설의 입장이다.

(4) 예  외

상속인이 소장을 수령하고 현실적으로 소송을 수행한 경우 후에 그 효력을 부인함은 신의칙에 위반되어 허용되지 않는다. 판례도 사망자에 대한 압류명령은 무효이나, 상속인이 현실적으로 송달서류를 수령한 경우 하자가 치유된다고 하였다.