제2절 신의칙

제2절 신의칙

Ⅰ. 신의칙

당사자와 소송관계인은 사회공동생활의 일원으로서 서로 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않고 성실하게 행동해야 한다는 원칙. 소송상 부당형성, 금반언, 소권의 실효, 소권의 남용

 

Ⅱ. 소송상태의 부당형성

1. 의  의

당사자 일방이 잔꾀를 써서 자기에게 유리한 소송 상태나 상대방에게 불리한 상태를 고의로 작출하는 경우 신의칙상 그 효과가 부정된다.

2. 판  례

① 유치권을 고의로 작출하여 경매절차에서 최선순의 담보권자로서의 지위가 되도록 부당하게 이용한 경우, ② 제25조의 관련재판적 작출을 위하여 청구 의사 없는 제 3자를 공동피고로 한 경우 (금산사 사건), ③ 권리자가 제3자로서 증인으로 나서기 위해 타인에게 권리 양도한 경우 (부당한 증인의 작출) 신의칙 위반이라 하였다.

 

Ⅲ. 소송상의 금반언

1. 의의 및 적용요건

당사자 일방이 ⅰ) 일정한 태도를 취하여 상대방의 정당한 신뢰가 형성되었는데, ⅱ) 모순되는 후행행위를 하였고, ⅲ) 상대에게 불이익을 초래할 경우 후행행위는 신의칙상 허용되지 않는다.

2. 한  계

후행사실이 진실이고 모순되는 정도나 불이익이 크지 않은 경우와, 객관적 진실이 우선되는 가사소송에서 적용 배제. 

 

Ⅳ. 소송상 권능의 실효

1. 의의 및 적용요건

권리자가 ① 장기간 권리 불행사하고 방치하여 ② 불행사 하리라는 상대방의 정당한 기대가 생기고 ③ 상대방이 그에 기하여 행동한 때에는 신의칙상 소송상 권능은 이미 실효된 것으로 본다.

2. 판  례

구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 장단과 함께 권리자와 상대방 측의 사정을 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단해야 한다고 판시.

 

Ⅴ. 소권자체의 실효여부

1. 문제점

형성소권의 경우 실효의 원칙이 적용될 여지가 있지만, 형성소권을 제외하고 일반적으로 소권이 실효될 수 있는지에 대하여 견해대립이 있다.

2. 학  설

ⅰ) 최고원칙으로서의 신의칙은 법원에도 당연히 적용되므로, 신의칙상 공권인 소권도 실효시킬 수 있다는 실효긍정설이 있고, ⅱ) 실효부정설은 ① 헌법상의 기본권인 소권은 실효되지 아니하며, 소권의 남용 문제로 다루어 사건을 처리하는 견해와 ② 소권이 아니라 실체법상 권리가 실효되는 것으로 보면 족하다는 견해로 나뉜다. 

3. 판  례

소송법상의 권리인 항소권의 실효는 인정하고 있으나, 소권자체의 실효여부를 명시적으로 표명한 판례는 없는 것으로 보인다.

4. 검  토

권리행사에 해태한 자를 보호할 필요가 없으며, 절차법상 문제를 실체법 영역으로 도피하는 것도 문제이므로 실효긍정설이 타당하다고 본다. 

 

Ⅵ. 소권의 남용

1. 의  의    소송외적 목적의 추구를 위한 소송상의 권능 행사는 보호할 가치가 없다.

2. 요  건

① 소 아닌 다른 간편한 방법으로 목적 달성 가능한 경우. (권리보호자격 無 or 제소장애사유), ② 무익한 소권의 행사 (전부승소한 당사자 상소) (상소의 이익 無 & 소권의 남용)  

 

Ⅶ. 신의칙의 객관적 적용범위

1. 학  설

ⅰ) 일반조항으로의 도피를 방지하기 위해 다른 법규나 법해석으로 해결할 수 없는 경우에 한해 적용되어야 한다는 신중적용설과, ⅱ) 신의칙을 적용하는 것이 보다 직접적이고 용이한 경우에는 널리 적용할 수 있다는 선택적 적용설(통설)이 대립한다.

2. 판  례

부제소특약에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 신의칙에도 반한다고 하여 선택적 적용설의 입장에 서 있다.

3. 검  토

법의 형식적 적용으로 인한 불합리한 결론의 조정을 위해 후설을 따르는 것이 타당하다.