제2절 제척, 기피, 회피

Ⅰ. 법관이 소송대리인과 친근관계가 있을 경우 기피사유 해당여부

1. 학  설

ⅰ) 소송대리인이 일반인인 경우 당사자에 준하여 기피를 인정하지만, 변호사인 경우 특별히 공정을 해할 사유가 없다면 기피를 인정하지 않는 견해, ⅱ) 공정한 판결과 제41조 제2호와의 균형관계로 보아 기피사유로 인정하는 견해가 대립된다. 

2. 검  토

생각건대 소송대리인이 변호사라고 하여 법관의 중립성이 특별히 더 보장되는 것은 아니므로 공정한 판결을 위하여 기피사유를 인정함이 타당하다.

 

Ⅱ. 기피신청 후 절차진행 - 하자 치유 여부

1. 문제점

기피신청이 있으면 절차를 정지하여야 함에도(§48) 소송행위를 한 경우 기피신청이 이유 없다는 재판이 확정되면 하자가 치유되는지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 소송경제를 위해 절차 반복을 피하자는 하자치유설, ⅱ) 제48조의 사문화방지를 논거로 하는 소극설, ⅲ) 원칙적으로 소극설에 의하되 기피신청인의 소송상 이익을 해하지 않는다면 하자가 치유된다는 절충설이 대립된다.

3. 판  례

기피신청이 배척되고 그 재판이 확정되면 하자가 치유된다는 입장이나, 절차를 진행시켜 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차위반의 흠결은 치유될 수 없다는 최근 판례도 있다.

4. 검  토

소송경제를 이유로 당사자에게 소송상 불이익을 강요하는 것은 가혹하므로 절차안정과 정의의 실현을 위하여 소극설을 채택하는 것이 타당하다.

 

• 법관과 당사자 사이에 특수한 사적 관계, 또는 법관과 해당 사건 사이 특별한 이해관계 등으로 인하여 법관이 불공정한 재판을 할 수 있다는 의심을 할 만한 객관적 사정이 있고, 그러한 의심이 단순한 주관적 우려나 추측을 넘어 합리적인 것이라 인정될 때 기피신청을 인정한다. (당사자 일방이 기업 내부 임원과 법관의 신상 등 사적인 내용이 포함된 문자메시지를 보낸 사례에서, 기피를 인정) (2018스563)