제6절 기판력의 작용 국면

Ⅰ. 이전등기청구 패소 후, 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기청구 가부

1. 문제점    

이 경우 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구가 허용되는지 여부와 기판력에 저촉되지는 않는지가 문제된다.

2. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 허용여부 (전술)

3. 기판력의 저촉여부

(1) 기판력의 의의

(2) 적용범위 

1) 주관적, 시적 범위 요건을 만족함.

2) 객관적 범위  

청구취지가 다르므로 원칙적으로는 어느 이론에 따르더라도 소송물이 다르지만, 통설과 전원합의체 판례는 “소유권이전등기와 진정명의회복을 위한 이전등기청구소송은 실질적으로 그 목적이 동일하고, 소유권에 기한 방해배제청구로 법적 근거와 성질도 동일하므로 실질적으로 동일한 소송물.”이라는 입장이다. 형식은 다르나 실질적으로 동일 목적을 추구하므로 통설과 판례가 타당한 것으로 보인다.

(3) 검  토

기판력의 주관적, 시적 범위를 만족하며 소송물도 동일하므로 기판력에 저촉된다.

 

Ⅱ. 이전등기청구 기각 확정 후 진정명의회복 원인으로 한 이전등기청구 제기 가부

1. 문제점

청구인낙 효력으로 인하여 매매계약의 유효를 전제한 후소가 전소의 기판력에 저촉되는지 문제된다.

2. 판  례

“확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에 미치는 것은 아니므로 전소의 인낙조서의 기판력은 매매대금반환청구권의 존부에 관하여만 발생할 뿐, 그 전제가 되는 선결적 법률관계인 매매계약의 무효 또는 해제에는 미치지 않는다.”고 판시하였다.

3. 검  토

생각건대 선결적 법률관계는 판결이유속의 판단에 지나지 않고, 소송계속의 효과도 생기지 않으므로 판례의 입장이 타당하다.

 

Ⅲ. 특정부분의 이전등기청구와 특정지분의 이전등기청구

1. 기판력의 저촉여부

(1) 기판력의 의의

(2) 적용범위 

1) 주관적, 시적 범위 요건을 만족함.

2) 객관적 범위  문제됨.

2. 학  설

ⅰ) 청구취지가 상이하여, 특정부분 매수사실과 지분 매수사실은 서로 다른 사실관계임을 들어 기판력을 받지 않는다는 부정설, ⅱ) 특정지분에 관한 이전등기청구는 특정부분에 대한 이전등기청구의 분량적 일부임을 근거로 기판력을 받는다는 긍정설이 대립.

3. 판  례    

양 청구는 청구취지를 달리하여 동일 소송물로 볼 수 없으므로 기판력이 후소에 미치지 않는다고 하여 부정설의 입장이다.

4. 검  토    

특정부분의 소유와 특정지분의 소유는 실체법상 성질이 상이하며, 어느 소송물이론에 따르더라도 소송물이 다르므로 기판력을 인정할 이유가 없다. 부정설이 타당하다.

 

Ⅳ. 장래이행판결과 사정변경 

1. 문제점    

변론종결 후 발생한 사정변경으로 인해 판결로 인용된 급부의 금액이 상당하지 않게 된 경우 이를 추가청구 할 수 있는지 문제다.

2. 종래 판례 

명시설, 전소가 명시적 일부청구가 아니므로 후소를 불허하였다.

2. 학설 ․ 전원합의체 판례 

ⅰ) 구체적 타당성 추구를 위하여 추가청구를 허용하자는 것이 학설의 중론이었다. ⅱ) 전원합의체 판결은 “일부청구임을 명시하지 않았지만 일부청구한 것으로 보아 기판력이 미치지 않는다.”고 하였고, ⅲ) 소수의견은 현저한 사정변경은 기판력의 시적 범위를 벗어난다고 하였다.

3. 검  토    

판례의 어느 의견에 따르더라도 일부청구가 허용되는바 논의의 실익이 없고, 신법에서 정기금판결에 대한 변경의 소가 입법되어 더욱 논의의 실익이 없다.

 

Ⅴ. 후유증에 의한 확대손해 – 전소가 일시금지급판결

1. 문제점    

불법행위에 의한 손해배상청구에서 전소 확정 후 예상치 못한 후유증이 새로이 발생한 경우 이에 기한 새로운 손해배상청구의 이론적 근거에 대해 견해대립이 있다.

2. 학  설 

ⅰ) 명시설 

전소를 후발손해를 포함한 전체손해액 중 일부에 대한 명시적 일부청구로 보고, 후소를 잔부청구로 보아 후소는 기판력에 저촉되지 않는다는 견해.

ⅱ) 시적한계설 

후발손해는 전소 당시 전혀 예측 불가능한 새로운 공격방법으로, 이로써 전소 청구를 다투어도 기판력의 차단효에 의해 차단되지 않는다는 견해.

ⅲ) 별개소송물설 

후발손해는 전소 표준시에 객관적으로 예측 불가능한 것으로, 표준시 이후 발생한 새로운 사유에 의한 손해로서 새로운 소송물을 구성하며, 이는 전소에서 소구자체가 불가능한 것으로 일부청구이론과는 국면을 달리한다는 견해.

3. 판  례  

“후발손해는 전소의 변론종결당시 예견할 수 없었던 손해이며 이는 전 소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소의 기판력에 저촉되는 것이 아니다.”라고 하여 별개소송물설을 따랐다.

4. 검  토

생각건대 명시설은 발생 가능성조차 불명인 후발손해를 잔부로 보아 전소를 명시적 일부청구로 취급하는 비현실적인 이론이고, 시적한계설은 변론종결 전에 이미 후발손해 원인이 있었다면 차단효의 배제가 가능할지 문제되므로 별개소송물설이 타당하다.

 

Ⅵ. 변론종결 후의 형성권 행사

1. 문제점

변론종결 전에 발생한 형성권을 아직 행사하지 않은 경우 이것이 실권효의 예외사유인 변론종결 후의 사유에 해당하여 청구이의의 소로 확정판결을 뒤집을 수 있는지 문제된다.

2. 형성권의 실권

(1) 학  설 

ⅰ) 변론종결 후 형성권 행사로 발생한 법률관계의 변동은 표준시 이후의 사유이므로 기판력이 미치지 않는다는 형성권 비실권설, ⅱ) 변론종결 전에 이미 형성원인이 존재하였으므로 표준시 도과로 실권된다는 형성권 실권설이 대립한다.

(2) 검  토    

법률행위의 무효사유도 기판력으로 차단되는데 그보다 효력이 약한 취소 ․ 해제와 같은 형성권이 차단되지 않는다면 부당하고 법적 안정성을 해치므로 실권설이 타당.

3. 상계권의 경우 추가적 논점

(1) 문제점 

형성권의 실권을 인정하면서도 상계권은 그 성질상 논란이 있다.

(2) 학  설 

ⅰ) 분쟁이 된 소구채권과는 별개로 자신의 채권을 행사하는 것이므로 실권되지 않는다는 상계권 비실권설, ⅱ) 상계권의 존재를 알면서도 행사하지 않은 경우에는 실권되고, 이 경우에도 반대채권은 살아남아 가혹할 것 없다는 제한적 상계권 실권설이 있다.

(3) 판  례 

“취소권 및 해제권은 실권되지만, 상계권은 상계적상에 있더라도 의사표시로 비로소 효력이 발생하므로 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당한다.”고 하여 상계권 비실권설을 따랐다.

(4) 검  토 

상계권 비실권설에 따르면 추후 불리한 확정판결을 뒤집을 요량으로 상계권을 행사하지 않고 기다리는 등 방만한 권리행사를 초래하여 상대방과 법원이 농락당할 여지가 있으므로 제한적 상계권 실권설이 타당하다고 본다.

4. 지상물매수청구권의 경우 추가적 논점

(1) 문제점    

형성권의 실권을 인정하면서도 지상물매수청구권은 그 성질상 논란이 있다.

(2) 학  설 

ⅰ) 법 약자인 임차인을 보호하고, 건물자체의 효용유지라는 사회적 이익 보호를 주장하는 지상물매수청구권 비실권설, ⅱ) 권리행사가 가능함을 알면서도 행사하지 않았다면 실권된다는 제한적 지상물매수청구권 실권설이 대립한다.

(3) 판  례 

“토지임차인이 건물매수청구권을 행사할 수 있었음에도 행사하지 않아 패소판결이 확정되었더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지임차인은 건물매수청구권을 행사하여 별소로 임대인에게 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.”고 하여 비실권설의 입장이다.

(4) 검  토 

생각건대 토지임차인이 지상물매수청구권을 행사할 수 있었음에도 이를 행사하지 않았다고 하더라도 건물을 철거하지 않고 유지하는 사회적 효용을 유지하는 것이 바람직하여 지상물매수청구권 비실권설이 타당하다고 본다.

    

“향후 치료비는 향후 소송시 신체감정 결과에 따라 확정하여 청구한다.”는 취지의 전소 전부승소 후, 청구 후에 발생한 감정에서 밝혀진 별도의 치료비 등에 대한 손해배상을 명시적 일부청구로 보아 인용하였음 (2013다96165)