제1절 병합청구소송

Ⅰ. 대상청구

1. 의  의    

목적물의 가액에 해당하는 금전을 청구하는 것을 말한다.

2. 태  양    

① 목적물이 집행불능이 될 때를 대비하는 협의의 대상청구와, ② 목적물이 변론종결 당시 이행불능이 될 것을 염려하여 청구하는 것이 있다. 

3. 병합의 태양

(1) 이행불능 대비 

특정물채권의 이행불능을 대비한 대상청구는 양립 불가능한 청구의 병합이므로 진정 예비적 병합으로 본다.

(2) 집행불능 대비 

집행불능을 대비한 대상청구는 양립 가능한 현재이행의 소와 장래이행의 소가 병합된 부진정 예비적 병합으로, 단순병합의 성질을 가진다.

4. 인도불능의 의미

ⅰ) 인도불능이 변론종결 전이면 이행불능으로 해석하고, 변론종결 후면 집행불능으로 해석하는 것이 일반적이나 ⅱ) 판례는 “당사자 의사가 분명하면 그에 의하되 불분명한 경우 이를 집행불능의 의미로 보아야 한다.”는 입장이다. ⅲ) 생각건대 집행불능에 대비한 것으로 추정하는 것이 원고에게 유리하므로 판례가 타당하다.

5. 요  건 

(1) 소송요건

(2) 병합요건 

직권 조사하여 병합요건의 흠결이 있을 경우 변론을 분리하여 심판해야 하며, 어느 한 청구가 다른 법원의 전속관할에 속하는 경우 결정으로 이송한다. 

(3) 장래이행의 소 

청구적격, 미리 청구할 필요

 

Ⅱ. 단순병합 

1. 의  의

원고가 여러 개의 청구에 대하여 모두 심판을 구하는 형태의 병합이다. 병합된 다른 청구가 이유 있든 없든 관계없이 병합된 모든 청구에 대하여 법원의 심판을 필요로 한다.

2. 병합청구의 태양을 혼동한 경우 (관련 판례)

(1) 문제점 

단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 ․ 예비적 청구로 병합청구 한 경우 허용여부가 문제된다.

(2) 허용여부 

논리적으로 전혀 관계없어 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 ․ 예비적 청구로 병합청구 하는 것은 부적법하여 허용하지 않는다. 

(3) 일부판결 

법원이 소송지휘권을 행사하여 단순병합으로 보정하도록 조치하지 않고 본안판결을 하며 그 중 하나의 청구에만 심리 ․ 판단하여 인용하고, 나머지 판단을 모두 생략하였다 하더라도 그로 인해 단순병합이 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수 없다.

(4) 일부항소 

피고가 항소한 경우 1심법원이 판단하여 인용한 청구만 항소심으로 이심되고 나머지 심리 ․ 판단하지 않은 청구는 여전히 1심에 남아 있게 된다.

(5) 검  토 

단순병합과 선택적 ․ 예비적 병합은 본질적으로 차이가 나므로 판례의 견해가 타당하며, 병합청구의 태양을 혼동한 경우 법원이 소송지휘권을 적절히 행사하여 청구의 태양을 변동토록 하는 것은 예비적 공동소송에서도 타당할 것이다. 

3. 일부 항소한 경우

(1) 문제점 

단순병합청구에서 전부판결이 나왔고 그 전부판결에 대한 일부상소의 경우 불복하지 않은 나머지 부분도 이심되는지 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 1개의 전부판결의 외관이 존재하므로 상소불가분의 원칙상 전부 확정이 차단되며 전부가 이심된다는 통설과, ⅱ) 외관상 하나의 판결이나 청구마다 수 개의 판결이 있는 것으로 보아 상소하지 않은 부분은 분리 확정된다는 반대견해가 있다.

(3) 판  례 

“원고가 패소부분에 불복하는 형식으로 항소를 제기하여 사건전부가 확정이 차단고 소송물 전부가 항소심에 계속하게 된 경우에는….”이라 하여 전부 이심되는 것을 전제로 판시하였다.

(4) 검  토 

단순병합된 수개의 청구에 대한 전부판결은 하나의 판결로 볼 것이므로 통설과 판례의 입장이 타당하다.

 

Ⅲ. 선택적 병합

1. 의  의    

원고의 어느 한 청구가 택일적으로 인용될 것을 해제조건으로 하여 다른 청구에 대하여 심판을 신청하는 형태의 병합을 말한다.

2. 심  판  

청구인용판결시 이유 있는 어느 하나의 청구를 선택하여 판결하면 되지만, 청구기각 판결시 청구 전부에 대하여 배척하는 판단이 필요하다.

3. 상소의 효력 

(1) 이  심 

선택적 병합의 인용판결은 전부판결이므로 피고의 항소가 있으면 판단을 받지 않은 청구를 포함하여 모든 청구가 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 대상이 된다. 

(2) 심판순서 

1심에서 심판한 청구에 대해 먼저 심리해야 한다는 견해가 있으나, 판례는 선택적으로 병합된 청구가 항소심으로 이심된 경우 임의의 청구를 선택하여 심리할 수 있다고 한다.

(3) 심급의 이익 

심급의 이익이 박탈된 것이 아니냐는 비판이 있으나, 각 청구가 밀접하게 관련되어 있어 1심에서 인용된 청구의 심리 중요부분은 판단 받지 않은 다른 청구와 공통되므로 심급의 이익을 박탈한 것은 아니라고 할 것이다.

(4) 항소기각 가부

1) 문제점    

제1심에서 인용한 청구가 이유가 없어 1심판결을 취소해야 하지만 다른 청구가 이유가 있는 경우 항소심이 어떻게 판단해야 하는지 문제된다.

2) 학  설    

ⅰ) 판결의 결론이 1심판결과 같으므로 항소기각하자는 견해와 ⅱ) 1심판결을 취소하고 새로 인용주문을 내야 한다는 견해가 대립한다.

3) 판  례    

“다른 청구를 심리한 결과 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심의 주문과 동일한 경우라도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되고, 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.”고 판시하였다.

4) 검  토    

생각건대 1심에서 인용된 청구와 2심에서 판단된 청구는 소송물이 상이할 것이므로 판례의 태도가 타당하다고 본다.

   

선택적 병합청구에서 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부인용하고, 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 위법(2009다66549 전합)

 

 

Ⅳ. 예비적 병합

1. 의  의    

양립할 수 없는 수개의 청구를 하면서 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 하여 예비적 청구에 대한 심판을 구하는 경우이다.

2. 요  건 

(1) 논리적 관련성 

기초되는 사실관계가 서로 논리적 관련성이 있을 것을 요구한다.

(2) 양립불가능성 

1) 문제점

예비적 병합청구의 경우 반드시 청구들이 양립 불가능한 것이어야 하는가 문제다.

2) 학  설

ⅰ) 양립 가능한 청구라도 원고가 심판의 순서를 정하였다면 그 순서대로 판단할 것이라는 양립불가능불요설, ⅱ) 청구가 예비적 병합인지 여부는 당사자의 의사가 아니라 병합청구의 법적 성질에 의해 결정되는 것이라는 양립불가능필요설이 대립한다.

3) 판  례

“양립되지 않는 관계의 청구는 예비적 병합만이 가능하다.”고 하여 양립불가능성을 요건으로 인정하면서도, “주위적 청구원인과 예비적 청구원인이 양립 가능한 경우라도 심판의 순위를 붙여 청구할 합리적 필요성이 있으면 허용된다.”는 입장이다.

4) 검  토

원고가 심판의 순서를 정하였다면 처분권주의 원칙상 법원은 거기에 구속된다고 보는 것이 타당하다. 또한 판례는 양립불가능한 수개의 청구 병합에 대한 입장을 정리한 것이지 그 명제의 역이 성립하지 않는다 하여 입장에 혼선이 있거나 동요하고 있는 것으로 볼 수도 없다.

3. 심판방법

주위적 청구가 인용될 때에는 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없으며, 그것이 기각되는 때에는 예비적 청구에 대하여 심판해야 한다.