제2절 예비적 병합의 제 논점

Ⅰ. 주위적 청구가 기각되고 예비적 청구가 인용되었는데 피고만이 항소한 경우

1. 이심범위

상소불가분 원칙상 주위적 청구와 예비적 청구 모두 이심된다. 판례도 같다.

2. 주위적 청구인용 가부

(1) 문제점 

항소심에서 심리한 결과 오히려 예비적 청구가 이유 없고 주위적 청구가 이유 있는 경우 항소심이 주위적 청구를 인용할 수 있는지 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 항소심의 심리범위는 불복신청의 범위에 국한되는 점, 원고는 부대항소로 주위적 청구를 다툴 수 있었음에도 이에 해태한 점, 불이익변경금지 원칙상 주위적 청구를 심판할 수 없다는 견해와 ⅱ) 예비적 병합의 특성상 분리심판은 허용될 수 없고, 주위적 청구도 전체로서 이심되어 항소심의 심리범위이므로 주위적 청구를 심판할 수 있다는 견해가 대립한다.

(3) 판  례 

“항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 주위적 청구에도 미치지만, 항소심의 심판범위는 이와 상관없이 불복범위에 한하므로 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.”는 입장이다.

(4) 검  토 

주위적청구심판설은 소송에 성실하게 참여한 피고의 방어권, 변론권을 침해하고 불이익변경금지원칙에 위배되어 따를 수 없다. 완패의 문제가 생기더라도 부대항소권 행사를 해태한 것은 원고의 귀책이므로 부득이하다.

3. 상고가부

(1) 문제점 

주위적청구비심판설에 따라 원고가 완패한 경우, 주위적 청구에 대한 상고가 가능한지 문제인데, 이는 주위적 청구에 대한 판결이 언제 확정되는지에 달려있다.

(2) 학  설 

ⅰ) 원고가 부대항소 할 수 있었던 최종시점으로 보는 항소심 변론종결시설, ⅱ) 변론의 재개가 더 이상 불가능한 시점으로 보는 항소심판결선고시설, ⅲ) 상소불가분의 원칙상 상고심판결 선고시 비로소 확정된다는 견해가 있다.

(3) 판  례 

“원고가 그 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 아니하는 한 나머지 부분은 원고가 불복한 바 없어 항소심 심판대상이 되지 아니하고, 환송 전 원심판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료되었다.”고 하여 항소심판결선고시설의 입장이다.

(4) 검  토 

판결의 형식적 확정이란 당해 절차 내에서 더 이상 다툴 수 없는 상태를 말하므로, 더 이상 변론 재개가 불가능한 항소심판결선고시에 확정된 것으로 볼 것이다.

4. 주위적 청구 인낙 가부

(1) 문제점 

주위적청구비심판설에 따르면 주위적 청구가 이심되었으나 심판대상이 되지 않는데, 이 경우에 청구인낙이 가능한지, 가능하다면 불이익변경금지원칙에는 위배되지 않는지 문제된다

(2) 판  례 

“주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되었으므로 피고가 항소심의 변론에서 원고의 주위적 청구를 인낙하여 그 인낙이 조서에 기재되면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다”고 하여 청구인낙이 가능하다는 입장이다.

(3) 불이익변경금지원칙 

피고 스스로 자기에게 불리한 소송행위를 하는 것이므로 불이익 변경 금지의 원칙은 문제되지 않는다.

(4) 검  토 

항소취하도 자유롭게 가능한 마당에 청구인낙을 금지할 이유가 없고, 항소심에 이미 이심이 되었고 판결의 대상이 아니라는 것은 법원에 대한 제약이므로 항소인 스스로 불이익을 원용하는 것을 막을 이유는 더더욱 없다고 본다.

 

Ⅱ. 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구를 판단하지 않은 경우

1. 재판누락인지 판단누락인지 여부

(1) 문제점 

예비적 병합에서 주위적 청구를 기각하였다면 예비적 청구를 판단해야 함에도 하지 않았다면 이것이 재판누락인지 판단누락인지 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 예비적 청구 부분은 원심 계속중이고, 원심의 추가판결 대상이라는 재판누락설, ⅱ) 예비적 청구가 누락되어도 전부판결로 보지만 아무도 항소하지 않아 판결이 확정되어도 누락부분에는 기판력이 생기지 않는다는 판단누락설, ⅲ) 재판누락설을 따르면서도 예비적 병합의 특성상 판결 자체가 심리의 불가분성에 위반된 위법한 판결이므로 상소 대상이 된다는 절충설이 대립한다.

(3) 판  례 

과거 재판누락설의 입장이었으나, 전원합의체 판결로 “상소한 경우 예비적 청구 부분도 이심되는 것이지, 누락부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라 볼 것은 아니다.”고 판단누락설로 견해를 변경하였다.

(4) 검  토 

재판누락설은 청구의 심리와 기판력의 발생 범위가 분리되는 문제점이 있고, 원고가 오랜 뒤에 분리된 누락된 부분을 소제기한 경우 중복소송에 해당하는지 문제가 되어 부당하다. 절충설도 이러한 문제를 그대로 승계하므로 판단누락설이 타당하다고 본다.

2. 항소한 경우 법원의 조치  

(1) 학  설  

ⅰ) 청구 전체가 이심된 것으로 보아 1심판결을 취소하고 누락된 부분을 자판하자는 취소자판설, ⅱ) 판결 선고 된 부분만 이심된 것으로 보아 1심으로 환송하여 사건전체를 판단 받도록 하자는 임의적 환송설이 대립한다.

(2) 검  토 

생각건대 항소심은 속심이고, 판단누락설에 따르면 1심판결은 하나의 전부판결로 전체가 이심된 것으로 볼 것이므로 취소 자판하는 견해가 타당하다.

3. 별소제기 가부

(1) 문제점 

원고가 항소하지 않고 별소로 누락된 예비청구를 하는 것이 적법한가.

(2) 판  례 

판단누락설을 취하면서도 “상소제기 하지 않아 판결을 확정 시켰다면 그 후에는 그 예비적 청구의 전부나 일부를 소송물로 하는 별소는 권리보호이익을 갖추지 못한 부적법한 소제기이므로 허용되지 않는다.”고 하여 별소가 불가능하다는 입장이다.

(3) 검  토 

생각건대 판례는 제소장애사유로서의 ‘더 간편한 제도’의 존재는 제소 당시에 그 가능성이 있을 것을 전제로 하는 것임을 간과한 위법이 있고, 판단누락을 간과한 것은 법원의 실책임에도 당사자에게 불이익을 가중하여 부당하다. 판단누락설을 따라 별소를 허용하는 것이 타당하다.

 

Ⅲ. 예비적 청구의 인낙 가부

1. 문제점

주위적 청구에 대한 판단 없이 바로 예비적 청구에 대한 인낙 가능한지 문제된다.

2. 판  례

“예비적 청구만을 분리하여 심리하거나 일부판결을 할 수 없고, 피고로서도 위 추가된 예비적 청구에 관하여만 인낙할 수 없고, 가사 인낙의 취지가 조서에 기재되어도 효력이 발생하지 않는다.”고 하여 예비적 청구만의 인낙이 불가능하다는 입장이다.