제1절 공동소송

Ⅰ. 공동소송의 형태 판단방법(고필공→유필공→통공)

1. 고유필수적 공동소송인가 여부

(1) 문제점 

고유필수적 공동소송은 공동소송이 법률상 강제되고 합일확정의 필요가 있는 소송인데, 그 판단기준이 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 분쟁의 일회적 해결, 판결의 모순방지 등 소송법적 관점을 중시하는 소송법설, ⅱ) 실체법상 관리처분권이 공동으로 귀속되느냐 여부를 기준으로 판단하는 관리처분권설, ⅲ) 실체법적 관점과 소송법적 관점을 함께 고려한다는 절충설이 있다.

(3) 판  례 

종래엔 실체법상 권리가 공동 귀속되면 고유필수적 공동소송으로 보았으나, 전원합의체 판례는 “계약을 체결하게 된 경위, 권리 공동 행사의 의사 유무, 채권자별 구체적인 지분권 표시 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”고 견해를 바꾸었다.

(4) 검  토 

생각건대 실체법상 권리의 공동 귀속을 기준으로 고유필수적 공동소송인지 여부를 판단하는 것이 타당하나, 각 당사자와 권리의 사정을 구체적으로 고려하는 판례의 입장이 타당하다.

2. 유사필수적 공동소송인가 여부

공동소송은 강제되지 않으나 합일확정의 필요가 있는 공동소송이며, 소송법상 판결의 효력이 제3자에게 인정되는 경우의 공동소송을 말한다(반사효 포함). 

3. 통상공동소송

 

Ⅱ. 소의 주관적 추가적 병합

1. 명문 규정 有

①필수적 공동소송인추가(68조)  ②참가승계(81조)  ③인수승계(82조)  

④공동소송참가(83조)  ⑤예비적·선택적 공동소송인 추가(70조,68조)

(1) 필수적 공동소송

1) 공동소송인의 추가(§68①)

① 공동소송인 중 일부 누락, ② 공동소송의 요건 만족(§65), ③ 1심 변론종결시까지 가능, ④ 원고측 추가의 경우 추가될 당사자 동의 필요. ⑤ 임의적 당사자변경.

2) 추가적 병합 

항소심 계속중인 등 고유필수적 공동소송인의 추가의 요건을 만족할 수 없는 경우 소의 추가적 ․ 주관적 병합을 인정할 수 있는지 문제된다. 판례는 부정하나 소송경제상 긍정하는 것이 타당할 것이며, 다수설의 입장도 같다.

(2) 예비적 공동소송(§70①에서 §68① 준용) 

① 법률상 양립 불가능한 청구, ② 공동소송의 요건 만족(§65), ③ 추가적 병합의 요건 만족(§253).

2. 명문 규정 無 (통상공동소송인의 추가)

(1) 문제점 

명문 규정이 없는 경우에도 추가적 병합을 허용할 것인지 문제다.

(2) 학  설 

ⅰ) 현실적 수요가 있고 분쟁의 일회적 해결의 요청 및 별도절차로 인한 소송관계의 번잡이나 판결의 모순저촉 방지를 위해 허용하자는 긍정설, ⅱ) 명문 규정이 없고 원고의 경솔한 제소 초래 우려 및 소송이 복잡해진다는 부정설이 있다.

(3) 판  례 

“필수적 공동소송이 아닌 사건에 소송 도중 피고를 추가하는 것은 명문 규정이 없고, 소송경제에 반드시 적합하다고 볼 수 없으며 경솔한 제소와 남소의 증가 우려가 있고, 소송을 복잡화시켜 그 지연을 초래할 염려가 있으므로 그 경위가 어떻든 허용될 수 없다.”는 입장이다.

(4) 검  토 

이를 허용하지 않는다면 별소를 제기하여 법원이 변론을 병합하도록 하는 방법이 있으나 이는 법원의 재량사항이며 너무 우회적이라 문제이다. 공동소송의 주관적 요건을 갖추었다면 명문 규정 없더라도 허용하는 것이 타당하다고 본다.

 

Ⅲ. 공유관계소송

※공유(민264) 판례

1. 원칙 : 통공 - 제263조 지분권 각자행사, 제265조 단서 보존행위 각자

2. 예외 : 고필공 (민264, 민269)

(1)능동소송

①소유권확인의 소

②공유자 매매소이등, 공유자 예금청구 → 단순공동 : 통공, 동업 자금 : 준합유에 따른 고필공

(2) 수동소송

 제269조 공유물분할, 경계확정

1. 공유관계 자체를 근거로 하는 청구(원고 공유자, 판)

(1) 공유자 2인이 부동산을 공동 매수한 경우 단순한 공동매수인인 때에는 그 이전등기 청구소송은 통공, 조합원으로 동업체에서 매수한 때에는 그 이전등기 청구권은 준합유 관계에 있어 고필공이다.

(2) 공동명의예금자들의 예금반환청구의 소는 단순한 공동예금인 때에는 통공, 동업자금의 경우 필공이다.

(3) 공유자가 공유관계 자체에 의거하여 방해제거 청구를 한 경우 공유자 전원에 의한 공동청구가 필요하다. 생각건대, 방해제거청구는 보존행위이므로 그 법적근거가 무엇이든지 각 공유자가 단독으로 제소할 수 있으며 2인 이상의 공유자가 공동소송을 하더라도 통상의 공동소송으로 보는 것이 타당하다.

(4) 공유물 전체에 대한 소유권 확인은 공유자 전원이 하여야 한다. 생각건대 단지 공유물의 소유권에 대한 법적 불안을 제거하는 보존행위로 보아 각 공유자가 단독으로 할 수 있다고 보는 것이 타당하다(호문혁).

(5) 공유물분할청구, 경계확정의 소

2. 피고가 공유자인 경우

(1) 공유건물 철거청구

1) 학  설

ⅰ) 각자의 지분에 대한 청구이며, 피고 측에서 보면 지분권의 행사라는 이유로 통상 공동소송으로 보는 견해, ⅱ) 공유물 전체를 대상으로 하면서 그 지분권만큼만 철거하라는 청구는 불가능하므로 고유필수적공동소송이라는 견해가 대립한다.

2) 판  례

“타인 소유의 토지 위에 설치되어 있는 공작물을 철거할 의무가 있는 수인을 상대로 그 공작물의 철거를 구하는 소송은 필수적 공동소송이 아니다”라고 판시하였다.

(2) 말소등기청구(피고 공유자)

1) 학  설

ⅰ) 실체법상 각자의 지분권을 근거로 하는 것이며, 민법 제263조에 해당하여 통상 공동소송이라는 견해와 ⅱ) 공유물의 처분 변경에 해당하므로 민법 제264조에 해당하여 고유필수적 공동소송으로 된다는 견해가 대립한다.

2) 판  례

공동상속인들을 상대로 소유권보존등기말소를 청구한 사안에서 “권리관계가 합일 적으로 확정되어야 할 필수적 공동소송이 아니다.”라고 하였다.

(3) 검  토 

고유필수적 공동소송의 범위를 넓게 인정하면 타 공유자의 동의 없이는 소제기가 불가능하고, 다툼이 없는 공유자도 끌어들이게 되며 공유자 확정이 곤란한 경우 피고로 소제기가 곤란하다는 문제가 있으므로 엄격하게 적용할 것이다.

 

Ⅳ. 조합원 전원이 소송을 수행하는 방법

  ※조합원들 상대의 공동소송 형태

 • 조합 민법 712조 → 조합채무이행(금전채무) → 각자 → 통공

 • 합유 민법 272조 → 조합재산공동책임(건물철거, 소이등) → 고필공

1. 고유필수적 공동소송 판단기준 관리처분권설

2. 능동소송의 경우

① 합유물의 처분이나 ② 합유지분의 처분에 전원의 동의가 필요하므로 고유필수적 공동소송으로 보며, ③ 판례도 조합재산에 관한 소송은 원칙적으로 고유필수적 공동소송으로 보는 입장이다. 다만, 보존행위에 관한 소송은 통상공동소송으로 보는 것이 판례이다.

3. 수동소송의 경우

(1) 문제점 

합유재산의 권리행사는 전원이 공동으로 하여야 하므로 관리처분권설에 따르면 필수적 공동소송이 될 터인데, 조합의 채무는 조합원의 분할채무라는 민법 규정은 통상공동소송으로 해석되어 문제다. 

(2) 학설 및 판례 

판례는 ① 조합의 채권자가 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 당해 채권을 행사하는 경우 통상 공동소송으로, ② 조합의 채권자가 조합원에 대해 조합재산에 의한 공동책임을 묻는 경우 고유필수적 공동소송이라고 보는 입장이며, 학설도 대체로 같은 입장이다.

 

※ 조합채무이행을 구하는 수동소송 사안풀이시 목차

Ⅰ. 문제점

Ⅱ. 공동소송의 형태

  1. 문제점

 고필공이면 당사자 전원을 피고로 하여야 하고, 누락시 당사자적격 흠결로 소 각하.

  2. 공동소송의 형태

   (1) 필수적 공동소송 판단기준 관리처분권설

   (2) 관리처분권설에 따른 판단

      1) 문제점

 관리처분권설에 따르면 합유재산의 관리처분권은 공동 귀속하여 필공으로 볼 것인데, 

 민법은 분할채무의 원칙을 규정하여 통공인지 문제됨.

      2) 학설, 판례

 채권자의 청구가 조합원 개인에 대한 책임을 물으면 통공, 

 조합 재산에 공동책임을 묻는다면 필공으로 본다.

      3) 검  토 통설, 판례 옹호

 

Ⅴ. 필수적 공동소송의 심판방법

1. 소송요건의 통일

개별적으로 독립하여 조사하고 고유필수적 공동소송은 한 사람에 대한 소송요건에 흠이 있으면 전 소송을 부적법 각하해야 하고, 유사필수적 공동소송은 당해 공동소송인의 부분에 대해서만 일부 각하한다. 

2. 소송자료의 통일

공동소송인 한 사람의 소송행위 가운데 유리한 것은 전원에 대해 효력이 생기면, 불리한 것은 불리한 것은 전원이 함께하지 않으면 전원을 위하여 효력이 없다. 다만 유사필수적공동소송에서 일부의 소의취하는 허용된다, 

3. 소송진행의 통일

변론의 분리, 일부판결을 할 수 없고, 중단, 중지는 전원에 대해 효과가 생기고, 상소기간은 개별진행 되나 전원에 대해 만료될 때까지 확정되지 않는다(소송진행의 통일). 

4. 재판의 통일 판결은 합일확정을 요한다.

5. 불이익변경금지 원칙 배제

※제67조1항의 유리 : 1人→全 

①다툼   ②응소   ③출석   ④기간준수   ⑤답변서 제출

 

Ⅵ. 유사필수적 공동소송에서 취하간주가 적용되는지 여부

1. 학  설

ⅰ) 일부취하가 허용되므로 취하간주의 규정이 적용되고, 이 한도에서 1인의 출석은 결석한 자도 출석의 효과를 낳는 제67조 제1항의 규정은 배제된다고 보는 긍정설, ⅱ) 제67조 1항에 의해 다른 당사자의 출석으로 취하간주가 배제된다는 부정설이 대립된다.

2. 검  토

유사필수적 공동소송에서 일부 취하가 가능하다고 하여 취하간주도 적용된다는 것은 제268조 요건을 부당하게 확대한 것으로 제2설에 따라 이를 부정함이 타당하다.

 

Ⅶ. 패소한 공동소송인 중 한 사람만이 상소를 제기한 경우 다른 공동소송인의 지위

1. 문제점

수인의 공동소송인 중 한 사람만이 상소를 제기한 경우 다른 공동소송인의 지위가 문제되는데, 상소인으로 본다면 상소인지와 패소시 소송비용을 부담하고 상소 취하절차도 문제된다.

2. 학설 및 판례 

ⅰ) 상소인설, ⅱ) 선정자설이 있으나 상소하지도 않은 당사자를 상소인으로 보는 것은 무리이며, 선정자설도 지나친 의제이므로 ⅲ) 합일확정의 요청 때문에 소송관계가 상소심으로 이심되는 특수지위라고 본다면 단순한 항소심당사자로 보는 것이 타당하다. 통설, 판례도 같다.

 

Ⅷ. 공동소송인 독립의 원칙 및 그 수정논의

1. 독립의 원칙

(1) 의  의

통상공동소송의 경우 각 당사자는 다른 공동소송인의 간섭 없이 각자 독립하여 소송수행을 할 수 있고, 서로간의 협력관계가 없는데(§66) 이를 공동소송인 독립의 원칙이라 한다.

(2) 내  용

① 소송요건의 개별처리 흠결 있는 공동소송인에 대하여만 각하.

② 소송자료의 불통일

 1인의 행위는 유불리를 불문하고 다른 당사자에게 효력이 없다.

③ 소송진행의 불통일

 1인에게 생긴 중단, 중지의 사유나 기일, 기간의 해태도 다른 당사자에게 무효.

④ 당사자지위 독립성

 각 공동소송인은 자기 소송에서만 당사자이므로 다른 당사자의 대리인이나 보조참가인이 될 수 있고, 소송고지도 가능하며 증인능력도 있다.

⑤ 재판의 불통일 1인에 대하여 판결하기 성숙하다면 변론의 분리 ․ 일부판결 가능하다.

2. 수정논의

(1) 문제점

독립성을 관철하면 불통일된 재판이 난립하고, 공동소송인간 실질적인 견련관계가 있는 법 제65조 전문의 관계의 경우 재판의 모순 ․ 저촉은 매우 부자연스러워 수정논의가 있다.

(2) 증거공통의 원칙 인정여부

1) 의  의

당사자 1인이 제출한 증거는 다른 당사자의 원용이 없어도 그를 위한 유리한 증거로 사용될 수 있다는 원칙이다. 원피고 이당사자 사이에는 인정되나 공동소송인간에는 다툼이 있다.

2) 학  설

ⅰ) 증거공통의 원칙은 이당사자대립구조에서 작용하는 것이고, 독립의 원칙상 원용 없는 인정을 할 수 없다는 부정설, ⅱ) 병합심리에 의하는 이상 증거조사로 얻은 심증은 각 공동소송인에게 공통으로 작용하므로 이를 인정한자는 긍정설이 대립한다.

3) 검  토

병합심리를 행한 이상 당사자 1인이 형성한 법관의 자유심증은 다른 당사자에게도 그대로 해당할 것이므로 증거공통의 원칙도 인정하는 것이 타당하다고 본다. 통설 또한 같다.

(3) 주장공통의 원칙 인정여부

1) 의  의

주장공통의 원칙은 상대방의 주장도 자신의 주장책임의 기초로 삼을 수 있다는 원칙인데, 공동소송인간 원용 없이도 다른 공동소송인의 유리한 주장이 효력이 있는가 문제된다.

2) 학  설

ⅰ) 주장공통의 원칙은 공동소송인 독립의 원칙을 근본적으로 부정하며, 변론주의 원칙상 주장책임을 해태한 자는 불이익을 입는 게 당연하다는 부정설, ⅱ) 공동소송인 1인의 주장에 다른 공동소송인이 이와 저촉되는 행위를 적극적으로 하지 않고, 그에게 이익이 되는 한도에서 효력이 있다는 제한적 긍정설이 대립한다.

3) 판  례    “법 제66조의 명문규정과 우리 민사소송법상 변론주의 원칙 등에 비추어 볼 때 통상의 공동소송에 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.”고 판시하였다.

4) 검  토     생각건대 주장공통의 원칙을 인정하면 공동소송인 독립의 원칙 뿐 아니라 변론주의와도 충돌하므로 부정하는 것이 타당하다.

(4) 당연의 보조참가이론과 이론상 합일확정이론

1) 법률상의 당연의 보조참가이론 참가신청이 없더라도 공동소송인 사이 보조참가의 이익이 있는 경우 당연히 보조참가관계를 인정하여, 참가인의 행위는 피참가인인 다른 공동소송인의 소송행위와 저촉되지 않는 한 그에게 효력을 인정하자는 이론.

2) 이론상 합일확정 이론 통상공동소송에 있어서도 공동소송인 사이에 실질적 견련관계가 있는 제65조 전문의 경우 판결의 모순, 저촉의 방지를 위하여 이론상 합일확정의 필요가 있으므로  필수적 공동소송에 관한 제67조를 준용하자는 견해이다.

3) 검  토

당연의 보조참가이론은 소송관계를 불명료하게 하며 참가신청이 없는데도 이를 인정할 수 있을지 의문이고, 이론상 합일확정이론은 통상공동소송과 필수적 공동소송의 경계를 무너뜨리므로 인정하지 않는 것이 일반적이다.