제2절 예비적 및 선택적 공동소송

Ⅰ. 예비적 ․ 선택적 공동소송

1. 의  의    

공동소송의 일종으로, 공동소송인의 청구나 공동소송인에 대한 청구가 서로 예비적이거나 선택적 관계인 경우이다.

2. 요  건

① 양 청구가 법률상 양립 불가능할 것, ② 공동소송의 요건을 만족할 것(주관적, 객관적)을 요구한다.

3. 법률상 양립불가능 

대법원은 “두 청구 중 한 쪽이 인정되면 다른 쪽이 부정되어 두 청구가 모두 인용 될 수 없는 관계거나, 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하면 다른 일방의 법률효과가 반대의 결과가 되는 경우.”를 말한다고 판시. 사실상 양립불가능의 경우에도 허용하자는 견해가 있으나 남소우려가 있어 부당하다.

4. 절  차    

필수적 공동소송의 규정을 준용한다.

 

Ⅱ. 예비적 피고의 인낙가부

1. 문제점   

예비적 피고가 청구인낙 한 경우 주위적 피고에 대한 청구를 심리 없이 바로 인낙의 효력을 인정하여 소송을 종료할 수 있는지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 청구인낙 할 수 없고, 조서에 기재되어도 무효라는 부정설, ⅱ) 유효하나 나머지 피고는 반대의 판결을 해야 한다는 견해와, ⅲ) 공동소송이 해소되어 인낙부분이 분리된다는 견해, ⅳ) 주위적 피고에 대한 청구가 기각되었다면 인용 가능하다는 절충설이 대립한다.

3. 검  토

예비적 병합에서 피고가 예비적 청구만을 인용할 수 없는 것과 마찬가지로 예비적 피고만이 인낙 할 수 없고, 더 나아가 인낙의 취지가 조서에 기록되어도 무효로 보는 것이 타당하다.

 

Ⅲ. 예비적 공동소송인간 자백의 효력

1. 문제점    

예비적 공동소송에는 제67조가 준용되는 바, 공동소송인 1인의 불리한 자백이 다른 공동소송인에게도 효력이 있는지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 70조 단서에서 청구의 인낙도 가능하므로 자백도 가능하다는 견해, ⅱ) 67조 1호를 준용하여 불리한 소송행위인 자백은 전원이 해야 한다는 견해, ⅲ) 다른 공동소송인의 자백이 유리한 경우 효력을 인정하나 당사자가 다툰 경우 무효라는 견해가 대립한다.

3. 검  토

생각건대 법관의 자유심증은 통일되므로 1인의 자백이라도 다른 공동소송인이 배척하지 아니하면 유효하다고 보는 것이 타당하다.

 

Ⅳ. 예비적 공동소송의 심판방법

1. 필수적 공동소송의 심판방법 준용

2. 제70조 단서 

소의 취하, 청구의 포기 인낙, 재판상 화해는 각자가 할 수 있다.

3. 불이익변경금지 원칙 배제

예비적 공동소송의 목적이 법률상 양립할 수 없는 공동소송인 사이의 분쟁관계를 모순 없이 통일적으로 해결함으로써 재판의 통일을 기하려는 것이므로 불이익변경금지 원칙 배제. 판례도 같다.

4. 패소한 공동소송인중 한 사람만이 상소한 경우 다른 공동소송인의 지위

필공의 경우와 같다.

 

Ⅴ. 부적법한 예비적 공동소송의 취급

1. 예비적 공동소송의 의의 및 요건

2. 사안 포섭

3. 검  토

(1) 부적법 사유

(2) 법원의 조치 

1) 학  설    

소송지위권을 행사하여 통상공동소송이 되도록 보정하는 조치를 취할 것.

2) 판  례    

“이를 통상공동소송임을 전제로 취급함이 바람직하다.”