제3절 선정당사자

Ⅰ. 선정당사자

1. 의  의

공동의 이해관계 있는 다수의 사람이 공동소송인이 되어 소송을 하여야 할 경우, 총원을 위해 소송을 수행할 당사자로 선출된 자를 말한다(제53조 제1항). 다수당사자소송을 단순화 하는 방편으로 이용된다.

2. 요  건    

① 공동소송을 할 다수자가 있고 ② 공동의 이해관계가 있다면, ③ 그 이해관계 있는 자 중에서 ④ 특정의 소송에 관하여 선정할 것을 요구한다.

3. 공동의 이해관계

(1) 문제점 

선정요건 중 공동의 이해관계가 무슨 의미인지 논의가 있다.

(2) 학  설 

공동의 이해관계를 ⅰ) 고유필수적 공동소송만 인정하는 견해, ⅱ) 유사필수적 공동소송도 인정하는 견해, ⅲ) 제65조상 모든 공동소송에 인정하는 견해가 있으나, ⅳ) 통설은 제65조 전문의 관계에만 공동의 이해관계를 인정한다.

(3) 판  례 

“공동의 이해관계란 다수자 상호간 공동소송이 될 관계가 있고 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다.”고 하나, 제65조 후문의 관계라도 주요한 공격방어방법이 공통으로 될 것이 예상된다면 선정당사자제도를 이용할 수 있다고 하였다.

(4) 검  토 

공동의 이해관계를 너무 축소하면 제도 활용이 요원해지고, 너무 확대하면 불일치된 소송을 선정당사자에게 집중시켜 소송절차가 복잡 ․ 지연될 것이다. 65조 전문 관계로 한정하면서도 구체적 타당성을 추구하는 판례의 입장이 타당하다.

 

Ⅱ. 심급을 제한한 선정의 가부

1. 문제점    

선정행위는 소송행위이므로 조건을 붙일 수 없는 것이 원칙인데, 심급을 제한한 선정이 가능한지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 항소심에 이르러서야 선정하는 것도 가능하고, 선정의 취소도 자유롭게 가능하므로 심급제한을 인정하자는 긍정설, ⅱ) 심급을 한정한 선정행위는 소송의 단순화라는 입법취지에 반하므로 선정의 효력은 소송의 종료시까지 계속된다는 부정설이 대립한다.

3. 판  례

“선정은 총원의 합의로써 장래를 향하여 이를 취소, 변경할 수 있으므로 심급 제한부 선정도 허용한다.”고 하면서도 “선정서에 [제1심 소송절차에 관하여]라는 문언이 있어도 특단의 사정이 없는 한 선정의 효력은 소송의 종료시까지 계속된다.”며 명백한 심급제한을 요구한다.

4. 검  토

통상공동소송의 경우 원심판결의 분리확정 이익보장 및 이 경우 도리어 상급심의 심리범위가 줄어들며, 필수적 공동소송이라면 어차피 상소불가분의 원칙상 전체로써 이심되어 절차번잡을 초래하지 않으므로 심급제한을 허용하는 쪽이 되려 입법취지에 상응한다고 본다.

 

Ⅲ. 소송계속 전에 선정한 경우 선정자의 지위

1. 문제점

소송계속중 선정당사자를 선정하여 당사자를 변경한 경우 선정자는 당연히 소송에서 탈퇴하며(§53②) 당사자적격을 상실하며 선정당사자가 모든 소송수행권을 갖는다. 다만 소송계속 전 선정한 경우에도 선정자의 소송수행권이 상실되는지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 선정당사자의 독주에 제동을 가하기 위해서라도 선정자는 당사자적격을 유지하므로 별소와 공동소송참가는 중복소송이 되고, 공동소송적 보조참가가 가능하다는 적격유지설, ⅱ) 선정을 취소하지 않는 이상 당사자적격이 없다는 적격상실설이 대립한다.

3. 판  례

법원이 소송비용을 정하며 주문에서 선정당사자의 부담으로 한 경우, 상대방은 선정당사자 외의 다른 선정자를 상대로 집행문을 신청할 수 없다고 하여 적격상실설을 취하는 듯하다.

4. 검  토

어느 학설에 의하든 선정자의 참가는 공동소송적 보조참가가 되고 선정자의 별소는 중복제소가 되나, 법 제53조의 당연탈퇴 취지 및 상대방 편의상 적격상실설이 타당하다고 본다.

 

Ⅳ. 판결이 확정된 경우 선정당사자의 지위

1. 판  례

본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등 공동의 이해관계가 소멸하는 경우 선정당사자는 자격을 당연히 상실한다.

2. 검  토

판결의 확정으로 소송이 종료되면서 공동의 이해관계는 소멸되었고, 재산에 대한 집행은 선정자에게 절차를 통일시킬 필요가 없으므로 판례의 태도가 타당하다.

 

Ⅴ. 자격 없는 선정당사자의 청구인낙 효력

1. 문제점

공동의 이해관계 없는 자가 선정자로 선정되어 청구를 인낙한 경우, 선정자가 스스로 선정행위를 하였다면 선정당사자의 흠결이 치유되어 재심사유가 되지 않는지 문제된다.

2. 재심의 대상적격 

(1) 문제점 

유효하게 확정된 종국판결만이 재심의 대상이 되므로 자격 없는 선정당사자의 청구인낙은 당사자적격의 흠을 간과한 무효인 판결인지 문제된다.

(2) 학  설 

통설은 판결 자체가 무효라는 입장이나, ⅰ) 선정행위에 선정자 자신의 귀책사유가 있어 유효라거나, ⅱ) 선정당사자 자격 흠결은 판결이 무효로 될 정도로 중대한 하자로 볼 수 없다는 반대견해가 있다.

(3) 판  례 

일반적인 경우와 달리 이 경우 판결이 유효하다는 입장이다.

(4) 검  토

선정과정에 흠결이 있음을 알면서도 본인이 선정하였다면 불이익을 감수할 의사도 있었던 것이므로 선정행위가 유효하게 마쳐진 것으로 보아 판결이 무효로 되지 않는다 볼 것이다.

3. 재심사유가 되는지 여부

(1) 문제점

제451조 1항 3호의 대리권 내지 수권행위의 흠결에 준해 재심사유가 되는지 문제다.

(2) 판  례

“선정자가 스스로 선정행위를 하였다면 그 선정자는 실질적인 소송행위를 할 기회나 적법하게 소송에 관여할 기회를 박탈당한 것이 아니므로, 비록 그 선정당사자와의 사이에 공동의 이해관계가 없다고 하여도 이는 제451조 1항 3호의 재심사유에 해당하지 않는다.”

(3) 검  토 

선정자의 절차보장이 침해된 것으로 볼 수 없으므로 제451조 1항 3호상의 재심사유가 아니라 보는 것이 타당하며, 해당한다 하더라도 묵시적 추인이 있었던 것으로 보아 3호 단서를 적용하여 재심을 불허할 것이다.

 

Ⅵ. 선정당사자 자격의 상실

1. 선정자

선정자의 사망, 능력상실, 공동의 이해관계의 소멸은 선정당사자 지위에 영향이 없다.

2. 선정당사자

선정당사자의 사망, 선정의 취소, 공동이해관계의 소멸은 자격상실 원인이 된다.

3. 판  례

“선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 하므로 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하면 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다.”고 하였다.