제4절 보조참가

Ⅰ. 보조참가

1. 의  의

타인간의 소송계속중 소송결과에 이해관계가 있는 제3자가 한쪽 당사자의 승소를 돕기 위해 소송에 참가하는 것을 말한다.(제71조)

2. 요  건

① 타인간의 소송계속중, ② 참가이유가 있을 것(소송결과에 이해관계) ③ 참가신청이 있을 것, ④ 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것을 요한다. 흠결시 이의권의 포기 ․ 상실의 대상이나 당사자의 이의 또는 법원의 직권으로 소명케 할 수 있고(§73②), 그 결과 참가이유가 없으면 불허가 할 수 있다. 

 

Ⅱ. 참가이유

1. 의  의    

판결의 결과가 참가인 자신의 법적 지위에 영향을 미치는 경우를 말한다.

2. 판결이유 속에서 판단되는 쟁점

(1) 문제점 

판결주문에 나타난 소송물인 권리 또는 법률관계에 의하여 참가인의 법적 지위가 직접적으로 영향을 받는 경우 참가이유가 있다는 데에는 다툼이 없으나, 판결이유 속에서 판단되는 쟁점에 의해 영향을 받는 경우도 인정할 수 있는가 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 판결이유 중의 판단은 당사자 사이에서도 기판력이 없으므로 제3자의 법적 지위에 끼치는 영향은 인정할 필요가 없다는 제한설, ⅱ) 동일 분쟁에 최대한 많은 당사자를 끌어들여 분쟁을 1회적으로 해결하기 위해 판결이유속의 판단도 인정하자는 확대설이 대립한다.

(3) 판  례 

주류적 판례는 제한설의 입장이지만, 공동불법행위자가 참가 신청한 사안에서, 비록 판결이유의 판단에 영향을 받는 경우임에도 참가이익을 인정한 판례도 있다.

(4) 검  토 

기판력은 판결주문에 한정하여 당사자 사이에 미치고, 확대설을 따르면 사회적 이목이 집중된 재판에 불특정 다수가 보조참가하여 소송이 현저하게 지연될 수 있으므로 제한설이 타당.

 

Ⅲ. 보조참가인의 지위

1. 독립적 지위 

참가인은 독자적 지위로서 자기의 이익을 보호하기 위해 피참가인의 승소를 위하여 필요한 행위를 자신의 이름으로 할 수 있다.

2. 종속적 지위 

① 참가인의 이름으로 판결X  ② 상소는 피참가인 상소기간 내

③ 참가인의 사망 등 중단사유 - 중단 X, ④ 제3자로 증인·감정인 능력O  

3. 할 수 있는 행위    

제75조, 제76조 제1항

4. 할 수 없는 행위

① 소송의 진행정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위, ② 피참가인의 행위와 어긋나는 행위, ③ 피참가인에게 불이익한 행위, ④ 소를 변경하거나 확장하는 행위, ⑤ 피참가인의 사법상 권리 행사

 

Ⅳ. 효　력

1. 의  미

(1) 문제점 

기판력과 집행력은 당사자에게만 미치고 보조참가인에게 미치지 않는데, 법 제77조가 ‘재판은 참가인에게도 그 효력이 있다.’고 하여 그 효력의 의미가 문제된다. 

(2) 학  설 

ⅰ) 기판력의 주관적 확장으로 보는 기판력설, ⅱ) 피참가인이 패소하여 참가인을 상대로 소제기한 경우 참가인은 전소의 확정된 사항과 모순된 주장을 할 수 없는 구속력으로 보는 참가적 효력설, ⅲ) 참가인과 피참가인 사이에는 참가적 효력이 발생하지만 참가인과 피참가인의 상대방 사이에는 기판력 내지 쟁점효를 인정하자는 신기판력설이 대립한다.

(3) 판  례 

“피참가인이 패소한 경우 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하다.”고 판시.

(4) 검  토 

생각건대 기판력의 주관적 확장은 과한 면이 있고, 형평과 금반언의 원칙에 비추어 피참가인과 참가인의 책임을 분담시키는 참가적 효력설이 타당하다.

2. 범  위

(1) 주관적 범위

참가적 효력설에 따르면 참가인과 패소한 피참가인 사이에만 효력이 있다.

(2) 객관적 범위

판결주문 뿐 아니라 판결이유 중 패소이유가 된 사실상 ․ 법률상의 판단으로서 참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장할 수 있었던 사항에 한하여 미친다.

3. 효력의 배제

① 참가 당시 소송정도로 보아 필요한 행위를 유효하게 할 수 없었을 경우, ② 피참가인의 행위와 어긋나 효력을 잃은 경우, ③ 참가인의 행위를 방해한 경우, ④ 참가인이 할 수 없는 행위를 피참가인이 고의나 과실로 하지 않은 경우 등