제8절 임의적 당사자 변경

Ⅰ. 임의적 당사자변경

1. 의　의

당사자의 의사에 의하여 종전의 원고나 피고에 갈음하거나 추가하여 제3자를 가입시키는 것을 말한다. 피고적격자 누락이나 당사자 누락의 경우 실익이 있다. 당사자적격의 승계가 없으므로 소송승계와는 구분된다. 

2. 성  질

ⅰ) 소의 변경설, ⅱ) 신소제기 ․ 구소취하설, ⅲ) 소송속행설이 대립하나, 입법적으로 제2설이 채택되어 제68조 3항은 신소제기의 성질을, 256조와 261조는 구소취하의 성질.

3. 형  태

① 필수적 공동소송인의 추가(§68), ② 피고의 경정(§260, §261), ③ 예비적 ․ 선택적 공동소송인의 추가(§70, §68).

 

Ⅱ. 피고의 경정

1. 의　의

원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우 동일성 없는 올바른 당사자로 변경.

2. 요  건

① 피고를 잘못 지정한 것이 분명하고, ② 교체 전후 소송물이 동일하며, ③ 피고가 본안에 관하여 준비서면의 제출, 준비 기일에서 진술을 한 경우 피고동의가 필요하다. ④ 제1심 변론종결시까지 원고가 서면으로 신청해야 한다.

3. 판  례

청구취지나 청구원인의 기재내용 자체로 보아 원고가 법률평가를 그르치거나 또는 법인격의 유무에 착오를 일으킨 것이 명백하여 피고를 잘못 지정한 때에 해당하고, 증거조사 결과 판명된 사실관계로 미루어 피고의 지정이 잘못된 경우는 포함하지 않는다는 입장이다.

4. 효  과

종전의 소는 취하된 것으로 보고(§261④), 소급효가 없어 시효중단, 기간준수의 효과는 경정신청서 제출시에 발생한다. 신당사자는 종전 소송의 내용을 승계하지 않으나 원용할 수 있다. 신청기각결정에 즉시항고가 불가능하나 통상항고가 가능하다.

 

Ⅲ. 원고의 경정

1. 문제점    

명문상 규정되지 않은 원고의 경정을 허용할 수 있는가 문제된다.

2. 학  설    

신원고의 동의가 있으면 제68조1항 단서를 유추하거나 제260조를 확대해석하여 원고의 경정을 인정할 수 있다고 한다.

3. 판  례

“권리능력 없는 사단인 부락의 부락민 일부가 제기한 소송에서 당사자인 원고의 표시를 부락으로 정정함은 당사자의 동일성을 해하는 것으로서 허용되지 않는다.”고 하여 부정.

4. 검  토    

생각건대 신소의 제기로 해결할 수 있는 문제이며, 시효중단이나 기일준수의 불이익은 올바른 당사자적격자인 원고가 권리위에 잠잔 것으로 보아 보호할 필요 없다.

 

Ⅳ. 필수적 공동소송인의 추가

1. 요  건    

① 고유필수적 공동소송인중 일부가 누락된 경우일 것을 요하며 ② 공동소송의 요건을 갖추어야 하며, ③ 원고측 추가시 신당사자의 동의가 필요하다.

2. 허가결정

허가결정이 있으면 모든 당사자에게 결정서 정본을 송달하며, 불복할 수 없다. 다만 추가될 원고의 부동의는 이해관계인의 즉시항고사유가 된다. 기각결정에 대한 즉시항고는 가능하다.

3. 효  과    

소급효가 있어 처음 소제기 시점부터 추가된 당사자의 소송계속이 있는 것으로 보며, 신당사자에게 유리한 소송행위인 범위 내에서 구당사자의 행위의 효력이 미친다.

4. 필수적 공동소송인 일부가 후발적으로 빠진 경우

공유물분할청구중 공유지분 일부가 양도되는 등의 경우 양수인인 제3자가 소송인수 ․ 승계참가 등으로 보완되어야 하며, 그렇지 않으면 부적법 각하된다(判)

5. 예비적 ․ 선택적 공동소송인의 추가에 준용 

제70조가 제68조를 준용.