제1절 상소

Ⅰ. 불복의 형식

1. 문제점    

결정으로 할 재판을 중간판결로 하는 등 형식에 어긋나는 판결이 무효가 아니라는 것이 통설과 판례의 입장이나, 이 경우 어떠한 형식으로 불복할 지 문제된다.

2. 학  설    

ⅰ) 재판이 현재 취한 형식에 따라 불복방법의 종류를 결정한다는 주관설, ⅱ) 재판상 본래 하였어야 하는 형식의 판결에 따라 불복방법의 종류를 정한다는 객관설, ⅲ) 당사자가 이익에 따라 선택할 수 있다는 선택설이 대립한다.

3. 검  토    

법원의 잘못된 재판 때문에 당사자가 불이익을 받는 것은 부당한 절차권의 침해이므로 선택설이 타당하다. 다만 불복할 수 없는 재판을 불복 가능한 재판의 형식으로 판단한 경우에는 불복을 허용할 수 없다.

 

Ⅱ. 상소법원을 그르친 경우

1. 문제점    

상소장은 원심법원에 제출하여야 하는데, 제출법원을 그르친 경우 상소기간 준수여부와 관련하여 제34조 1항을 유추하여 이송할 것인지가 문제된다. 이송을 긍정하면 기간준수의 효력이 유지된다는 점에 논의의 실익이 있다.

2. 학  설

ⅰ) 부적법 상소는 이심의 효력이 없고, 제34조 1항은 토지관할 위반의 경우에만 적용되므로 소송기록을 송부하면 족하다는 이송부정설, ⅱ) 제34조 1항은 심급관할에도 적용 가능한 총칙규정이고, 당사자 상소기간준수 이익 보호를 주장하는 이송긍정설이 대립한다.

3. 판  례    

원칙 이송을 부정하지만, 동일 청사내 양 법원을 혼동한 사안에서 “접수담당 공무원이 지체 없이 송부하였으면 상고기간을 준수하였을 것이므로 이러한 사정에 의하여 재항고인의 상고제기기간 도과 여부가 결정되는 것은 불합리하다.” 판시하며 상고장 제출일을 기준으로 판단하였다.

4. 검  토

상소인의 이익보호를 위하여 기간준수의 이익을 보호하는 이송긍정설이 타당하다.

 

Ⅲ. 상소이익의 판단기준 – 전부승소자의 상소가부

1. 문제점    

상소의 이익의 판단기준이 문제되는데, 이는 전부승소한 당사자가 상소할 수 있는지 여부와 관련하여 논의의 실익이 있다.

2. 학  설

ⅰ) 청구취지와 판결주문을 비교하여 후자가 불리한 경우로 보는 형식적 불복설, ⅱ) 상소로 실체법상 유리한 판결을 받을 여지가 있는 경우라는 실질적 불복설, ⅲ) 원고는 형식적 불복설, 피고는 실질적 불복설로 규율하자는 절충설, ⅳ) 원판결의 효력으로 불이익을 입는 경우라는 신 실질적 불복설이 대립한다.

3. 판  례

“상소인은 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소를 제기할 수 있고, 그 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정되는 것이다.”고 하여 형식적 불복설을 따른다(예외 인정).

4. 검  토

실질적 불복설은 범위가 불명확하고, 절충설은 당사자평등주의에 반하며, 신 실질적 불복설은 일부 승소한 원고는 일부권리실현이 가능한바 이것이 불이익인지 여부가 애매하여 문제다. 형식적 불복설이 타당하나 판결효로 별소제기가 불가능한 경우에는 실질적 불복설에 따를 것이다.

5. 전부승소 하였으나 상소이익이 있는 경우

(1) 묵시적 일부청구

비록 승소하여도 잔부청구가 기판력에 의하여 차단되므로 인정하자는 것이 통설과 판례의 입장이다. 잔부에 대한 권리실현을 위해 청구를 확장하며 항소할 수 있다.

(2) 상계항변 

상계항변은 판결이유속의 판단이나 기판력이 발생하므로, 전부승소한 당사자라도 판결이유를 변경하기 위한 상소를 허용하여야 한다.

(3) 청구이의의 소 청구이의의 사유가 여러 개 있으면 동시에 주장하여야 하고 별소제기가 금지되므로 다른 청구이의사유를 추가하기 위한 항소를 허용하여야 한다.

 

Ⅳ. 불상소의 합의

1. 의　의

미리 상소를 하지 않기로 하는 소송계약으로서, 특정 사건에 관하여 심급제도를 배제하는 합의를 말한다. 상소권 자체를 발생시키지 않는 합의라는 점에서 발생한 상소권을 포기하는 행위인 상소권의 포기와 구별된다.

2. 허용 여부 

ⅰ) 반대견해 있으나, ⅱ) 통설과 판례는 당사자가 임의처분할 수 있는 권리관계에는 중제계약이나 재판상화해도 허용 되므로 불상소합의도 허용하는 입장이다.

3. 요  건

불상소의 합의의 요건은 관할의 합의에 준한다(§390②). 따라서 ① 서면에 의해 취지를 명백히 밝히고, ② 구체적인 법률관계에 기인한 소송에 관하여, ③ 직권탐지주의에서는 허용되지 않고 ④ 당사자 일방만이 항소하지 않는다는 합의는 공평에 반하여 허용되지 않는다.

4. 효  과

소송계약이므로 합의와 동시에 효력이 발생하여 상소권이 소멸하고, 판결 선고 전에 합의한 경우 판결은 선고와 동시에 확정된다. 재합의가 있어도 이를 해제하고 항소할 수 없다. 판결의 확정여부가 결부된 문제이므로 직권조사사항으로 보는 것이 통설과 판례의 입장이다.

5. 상소심 법원의 처리 

합의가 서면으로 된 경우 바로 상소를 각하하고, 서면으로 되어있지 않은 경우 합의가 무효이므로 상소심을 계속해야 한다.

   

항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우, 항소기간 내에 다시 항소제기 가능 (2015므3455)

 

1심법원의 이송결정을 항고심이 취소한 경우 법 39조에 해당하지 않는 한 재항고가 허용되지 않는다 (2017마1332)