제3절 부대항소

Ⅰ. 부대항소(§403)

1. 의　의    

피항소인이 항소인의 항소로 개시된 항소심절차에 편승하여 자기에게 유리하게 항소심 심판의 범위를 확장하는 신청이다.

2. 취  지

무기평등의 원칙상 피항소인도 항소심에서 심판범위를 확장할 수 있도록 하고, 항소인의 불복범위 뿐 아니라 1심판결 사항이 아니었던 것까지도 심판범위에 포함시켜 소송경제 도모.

3. 특  징    

항소기간 도과 후나 항소권 포기후의 항소제기이며 항소의 이익을 불필요.

4. 성  질    

ⅰ) 부대항소도 항소로 보아 항소의 이익을 요구하며 전부승소자의 부대항소는 허용되지 않는다는 항소설이 있으나 ⅱ) 공격적 신청 내지 특수한 구제방법으로 항소의 이익이 필요없다는 비항소설이 타당하며, 통설과 판례의 입장이다.

5. 요  건    

① 주된 항소가 적법하게 계속중이고, ② 당사자 일방만이 항소한 경우 ③ 항소심 변론종결 전까지 제기할 수 있다. ④ 항소권이 소멸하였어도 제기할 수 있다.

 6. 방  식

① 구두신청 하여도 이의권의 포기대상이 되며, ② 전부승소자도 소의 변경 또는 반소제기를 위한 부대항소 제기 가능하다. ③ 부대항소장이 아니라 청구취지확장서, 반소장 제출을 하여도 상대방에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 것으로 본다(判).

 7. 효　력

① 불이익변경금지의 원칙 배제, ② 부대항소의 종속성(§404), ③ 부대항소인이 독립하여 항소할 수 있는 기간 내에 제기한 부대항소는 독립항소로 보기 때문에(§404 단서) 항소의 취하 ․ 각하에 영향을 받지 않는다(부대항소의 독립성). ④ 상대방 동의 없이 취하 가능하다.

 

Ⅱ. 부대항소인이 상고하여 파기환송된 경우

1. 문제점    

부대상소인이 상고하여 파기환송된 경우, 새로운 항소심판결 선고 전까지 항소를 취하할 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 상고심의 파기환송으로 항소심의 종국판결은 소멸하여 자유로운 취하가 가능하다는 항소취하가능설, ⅱ) 제266조의 취지상 항소취하도 상대방에게 불이익을 주지 않는 범위 내에서만 허용하자며 부대항소인의 동의를 요구하는 항소취하불가능설이 있다.

3. 판  례

“항소심의 종국판결은 상고심에서 파기되어 다시 항소심으로 환송되어 그 효력을 잃고, 종국판결 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지 항소인은 부대항소 제기 여부와 관계없이 항소를 취하할 수 있다.”고 판시했다.

4. 검  토    

부대항소는 항소심절차에 기생하는 것이므로 부대항소 여부에 관계없이 항소인은 항소취하 가능하다고 볼 것이다.