제4절 상고심

Ⅰ. 파기환송 판결

1. 환송판결의 기속력

(1) 의　의 

환송 또는 이송을 받은 법원이 다시 심판을 하는 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 한 법률상 사실상 판단에 기속되는 것을 이른다(§436②후문, 법원조직법 §8).

(2) 근  거 

ⅰ) 상고의 특수성에서 구하는 견해 있으나 ⅱ) 환송받은 법원이 동일견해를 고집하면 분쟁의 종국적 해결이 불가능하고 소송경제에도 반하여 심급제도의 본질상 인정된다는 것이 통설이다.

(3) 법적 성질

1) 학  설    

ⅰ) 환송 전 후의 원심을 일체로 보아 기속력 있는 중간판결로 보는 견해, ⅱ) 원판결의 위법, 부당한 점에 관한 기판력이 발생하여 하급심을 구속한다는 기판력설, ⅲ) 심급제도 유지를 위해 하급심을 구속하는 것으로 보는 특수효력설이 있다.

2) 판  례

“형식상 확정된 종국판결에 해당하지만 원심의 재판을 파기하여 다시 심리하여 보라는 종국적 판단을 유보한 재판의 성질상 직접적으로 기판력이나 실체법상 형성력, 집행력이 생기지 아니하므로 중간판결의 특성을 가진다.”고 하여 특수효력설을 따르는 듯하다.

2) 검  토    환송판결은 종국판결이고 파기환송판결의 기판력은 판결이유 속에서 판단되므로 특수효력설이 타당하다.

(4) 범  위

1) 객관적 범위 

판결이유속의 판단에도 미치나 당해사건에 한한다.

2) 주관적 범위 

당해 사건에 관한 한 환송받은 법원 및 그 하급심에도 미친다. 제1차 환송판결과 제2차 환송판결이 저촉되는 경우 환송받은 원심은 제2차 환송판결의 판단에 기속된다. 당해 사건이 재상고된 경우 재상고심의 전원합의체는 기속되지 않는다.

(5) 내  용

1) 사실상의 판단 

상고심은 법률심이므로 ① 직권조사사항, ② 절차법규 판단과정에서 인정된 사실, ③ 재심사유에 관한 사실상의 판단에만 기속력이 미친다. ④ 환송받은 원심의 새로운 사실인정을 통해 상고법원의 판단의 기초가 된 사실관계가 변동되면 환송판결의 기속력이 미치지 않는다.

2) 법률상의 판단 

법령해석, 적용상의 견해는 물론 경험칙의 유무나 효력, 의사표시, 서증의 추지에 대한 해석 등 사실에 대한 평가도 포함된다.

(6) 소  멸 

① 환송판결의 법률상 견해가 판례변경으로 바뀐 경우, ② 새로운 주장, 입증이나 그 보강으로 전제된 사실관계가 변동된 경우, ③ 법령의 변경

(7) 기속력 위반의 효과

하급심이 환송판결의 기속력을 무시한 경우 위법한 판결로 상소이유가 된다.

2. 환송 후의 소송절차

종전 원심의 소송절차의 속행으로 행해진다. 종전의 원판결에 관여한 법관은 환송 후의 판결에 관여할 수 없으므로(§436③) 변론의 갱신절차를 밟아야 한다.

 

Ⅱ. 파기자판

1. 의　의

상고법원이 원판결을 파기하면서 원심으로 되돌려 보내지 않고 직접 판결하는 경우.

2. 요  건    

① 법령해석 ․ 적용의 잘못을 이유로 원판결을 파기하는 경우 새로운 사실의 확정을 요하지 않고 그 확정사실에 기해 판결을 할 수 있을 때, ② 사건이 권한에 속하지 않거나 그 밖의 소송요건의 흠을 이유로 원판결을 파기할 때 ③ 상고법원은 사건에 대한 자판을 해야 한다(§437).

3. 성  질    

원심이 해야 할 것을 소송경제상 갈음하여 상고법원이 행하는 것이다.

4. 방  식    

상고법원은 제2심의 입장에서 재판하게 된다.

5. 한  계

2007년 사법연감에 따르면 소각하의 파기자판을 한 예는 있으나 본안판결의 파기자판은 그 예가 없었다. 실질적으로는 자판이 가능함에도 환송판결 하는 것이 대법원의 경향이다.

6. 사  례 

소송요건 흠결로 소각하한 1심판결을 유지한 항소심판결을 파기할 경우, ① 항소심판결의 파기, ② 2심의 입장에서 1심판결을 취소, ③ 1심법원으로 필수적 환송으로 처리한다.