제7절 독립당사자참가

Ⅰ. 의　의

타인간의 소송계속 중에 원 ․ 피고 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 본소 청구와 관련된 자기의 청구에 대하여 함께 심판을 구하기 위하여 그 소송절차에 참가하는 것을 말한다. 분쟁의 일회적 해결 및 소송경제 도모, 판결의 모순 ․ 저촉 방지 의의가 있다.

 

Ⅱ. 구  조

(1) 문제점 

독립당사자참가의 구조에 대해 논란이 있는데, 이당사자 대립구조가 유지되는지 여부에 논의의 실익이 있다.

(2) 학  설 

ⅰ) 같은 권리를 에워싼 3개의 소송이 병합된 것으로 파악하는 3개소송병합설, ⅱ) 원 ․ 피고와 참가인 3자가 각각 독립한 지위에서 대립하는 3면의 1개 소송관계라는 3면소송설이 있다.

(3) 판  례 

“독립당사자참가는 3당사자 사이의 3면적 소송관계를 하나의 판결로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다”라고 판시하여 3면소송설의 입장이다.

(4) 검  토 

3면소송설은 가분적 취하와 상소기간의 개별진행을 설명할 수 없고, 당사자 일방에게 별소 제기한 권리를 독립당사자참가로 주장한 경우 중복소송으로 배척하지 못하여 문제다. 편면참가가 신법에서 도입된 이상 3개소송병합설이 타당하다.

 

Ⅲ. 참가요건

1. 참가요건

① 타인간의 소송 계속 중일 것, ② 참가이유가 있을 것, ③ 참가취지, 즉, 참가인이 양쪽 또는 어느 한 쪽을 상대방으로 청구할 것, ④ 소의 제기요건과 병합요건을 갖출 것을 요한다.

2. 타인간의 소송 계속

(1) 문제점 

사실심 계속 중에는 심급 여하에 상관없이 참가할 수 있으나, 상고심에서도 참가할 수 있는지 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 원심이 파기되어 사실심으로 환송되면 사실심리를 받을 수 있으므로 가능하다는 견해와 ⅱ) 신소제기의 성질상 상고심에서는 불가능하다는 견해가 대립한다. 판례는 후설의 입장이다.

(3) 검  토 

사해판결의 경우 당사자가 상고하지 않아 판결이 확정되는 것을 막기 위해서라도 상고심에서 허용하는 것이 옳을 것이다.

 

Ⅳ. 권리주장참가(§79①전단)

1. 의　의

제3자가 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 경우를 말한다.

2. 요  건

참가인이 원고 본소청구와 양립되지 않는 권리 또는 우선하는 권리를 주장할 것.

3. 양립불가능성 

(1) 의　의 

주장 자체에서 양립하지 않는 관계면 그것으로 족하다(주장설).

(2) 판  례 

원고가 물권적 청구권을 주장한 경우에는 참가를 인정하며, 채권적 청구권을 주장한 경우는 ① 매매에 기한 이전등기 청구사건에서 참가인 자신이 매수인이라고 주장하는 경우(이중매매의 경우와 다름), ② 명의신탁 해지로 이전등기를 청구한 사건에서 참가인이 자신이 명의신탁자라고 주장하면서 이전등기를 구하는 등 양립할 수 없는 채권을 주장하는 경우에는 참가를 인정한다.

4. 부동산 이중양도의 경우

(1) 문제점

부동산 이중매매의 경우 주장 자체로써 양립이 가능한지 불가능한지 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 제79조는 참가인의 권리주장이 실체법상 대항할 수 있을 것을 요구하지 않으므로 부동산 이중매매의 경우에도 주장자체로 양립이 불가능하다는 견해, ⅱ) 2개의 매매계약은 별개고, 등기인도를 받지 못 하는 매수인은 손해배상청구를 할 것인 바 3자 사이 분쟁의 통일적 해결이 불가능하다는 양립가능설, ⅲ) 이중양도가 반사회적 행위로 무효라 주장한 경우 양립 불가능하다는 절충설, ⅳ) 처분금지가처분 등 양수인간 권리의 우열을 가릴 수 있으면 양립 불가능하다는 제한적 긍정설이 있다.

(3) 판  례 

“참가인은 아직 등기를 경료하지 못하여 원고에게 소유권을 대항하거나 주장할 수 없어 피고에 대한 청구만이 성립한다.”고 하여 독립당사자참가가 불허.

(4) 검  토 

소유권의 대항요건인 등기를 갖추지 못 한 참가인은 다른 양수인에게 소유권을 대항하거나 주장할 수 없으므로 양립 가능한 것으로 보인다. 따라서 편면참가나 사해방지참가의 가부는 별론으로 하더라도 쌍면의 권리주장참가는 불가능하다고 할 것이다. 

 

Ⅴ. 사해방지참가(§79① 후단)

1. 의　의

제3자가 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하며 참가하는 경우를 말한다.

2. 요  건

권리의 침해가 주장되어야 하며, 원고의 청구와 양립할 수 있더라도 상관없고(判), 권리주장참가를 하여 각하된 후 사해방지참가를 하여도 기판력을 받지 않는다(判).

3. 권리침해의 의미

(1) 학  설

ⅰ) 판결의 기판력이나 반사효가 미쳐 권리가 침해될 경우로 보는 판결효설, ⅱ) 소송의 결과로 실질적인 권리침해를 받을 경우를 포함하는 이해관계설, ⅲ) 당사자의 사해의사가 있는 경우로 보는 사해의사설, ⅳ) 객관적으로 보아 사해소송인 경우로 보는 사해수행설이 대립한다.

(2) 판  례 

“사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우”라고 판시하였다.

(3) 검  토 

판결효설은 참가요건이 지나치게 엄격해지고, 이해관계설은 보조참가요건과 구별이 불명확하여 문제다. 사해의사 여부를 문제삼되 객관적으로 인정될 것을 요구하는 판례의 견해가 타당.

 

Ⅵ. 참가 취지

1. 쌍면참가 

원피고 양쪽에 대하여 각기 자기청구를 하는 경우. 원피고 양쪽에 대한 청구취지가 달라도 된다. 참가인이 원고에 대하여 원고의 그 제3자에 대한 권리가 없다는 확인청구는 확인의 이익이 부인된다(判).

2. 편면참가 

참가인이 당사자 일방에 대하여만 청구하며 참가신청 하는 경우.

 

Ⅶ. 당사자 1인만이 항소한 경우

1. 불이익변경금지 원칙의 배제(상소심의 심판범위)

(1) 문제점 

원고 및 참가인 패소의 본안판결이 선고되고 원고만 항소한 경우 참가인의 청구가 이유 있다고 하여 인용할 수 있는가 문제된다.

(2) 견해의 대립 

ⅰ) 견해대립이 있으나, ⅱ) 판례는 “세 개의 청구가 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 하므로 항소심은 참가인의 청구에 대하여도 같은 판결로 판단을 하여야 한다.”고 하여 불이익변경금지원칙이 적용되지 않는다는 입장이다.

(3) 검  토 

독립당사자참가의 경우 3면의 소송관계의 합일확정이 요구되기 때문에 상소하지 않은 당사자에 대하여도 불이익변경금지원칙을 배제하는 것이 타당하다.

(4) 요  건 

참가인의 참가신청이 적법하고, 합일확정의 요청상 필요한 경우.

 

2. 이심의 범위

(1) 문제점

원고와 참가인이 패소하였는데 원고만이 항소한 경우 항소심의 심판범위가 문제되는데. 참가신청이 부적법 각하된 경우는 문제가 없으나, 본안판결을 받은 경우 견해대립이 있다.

(2) 학  설 

ⅰ) 본안판결을 받았으면 참가인에게 상소의 효력이 미쳐 상급심으로 이심된다는 이심설, ⅱ) 참가인의 소송관계는 끝나고 이심의 효력이나 확정차단의 효력이 생기지 않는다는 분리확정설이 대립한다.

(3) 판  례 

“독립당사자참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다.”

(4) 검  토

분리확정설은 3면소송구조의 붕괴를 인정하여 문제된다. 이심설이 타당하다.

3. 항소하지 않은 당사자의 지위

(1) 학  설 

ⅰ) 제67조 제1항을 준용하는 상소인설, ⅱ) 제67조 2항을 준용하는 피상소인설, ⅲ) 상소인에 대하여는 피상소인이고 피상소인에 대하여는 상소인이라는 상대적 이중지위설, ⅳ) 단순한 항소심당사자설이 대립한다.

(2) 판  례 

원고만이 항소한 경우 사건 전부가 이심된다며 “독립당사자참가인도 상소심에서의 당사자라고 할 것이다”라고 판시하였다.

(3) 검  토

상소를 제기하지도 당하지도 않은 자를 상소인이나 피상소인으로 의제하는 것은 무리고, 상대적 이중지위설은 지나치게 기교적이라 문제다. 단순한 항소심당사자설이 타당하다.

(4) 단순한 상소심 당사자 

상소인이 아니므로 상소비용을 부담하지 않고, 상소취하권이 없고 심판범위도 실제 상소 제기자의 불복범위에 국한되며, 인지를 부담하지 않는다.

 

Ⅷ. 소송탈퇴(§80)

1. 의　의   

제3자의 참가로 종전의 당사자 일방이 소송에 머물 필요가 없게 된 때 그 소송에서 빠져나가는 것을 말한다.

2. 요  건    

① 본소송의 당사자인 원 ․ 피고일 것, ② 제3자의 참가가 적법하고 유효할 것, ③ 상대방의 승낙이 있을 것을 요한다.

3. 참가인의 승낙 요부

반대견해 있으나, 통설은 참가인이 승소한 경우 판결의 효력이 탈퇴자에게도 미치며 80조 명문상 상대방의 승낙만을 요구하므로 참가인의 승낙이 불필요하다고 본다.

4. 상대방의 승낙 

ⅰ) 다수설은 본 제도의 목적은 상대방의 손해방지이므로 손해발생의 염려가 없으면 승낙이 필요없다고 하지만, ⅱ) 손해발생 여부에 대한 심리로 법원의 부담이 가중되며 명문상 항상 동의가 필요하며 승낙여부 표시가 없으면 법원이 석명할 것이라는 견해가 있다.

5. 사해방지참가에서도 가능한지 여부

(1) 문제점

제80조 명문에는 권리주장참가의 경우만 규정되어 사해방지참가의 경우 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 피고의 소송수행 의사가 없는 경우 허용실익이 있고, 제82조의 소송인수의 경우와 균형상 가능하다는 긍정설, ⅱ) 사해목적소송이라면 피고가 소극적일 리가 없고, 사해목적소송이 아니라면 참가가 부적법해 더더욱 탈퇴할 필요 없으며 80조 명문상 불가능하다는 부정설이 대립한다.

(3) 검  토 

일방당사자가 탈퇴하여도 참가인의 사해방지 이익이 보호된다면 탈퇴를 허용하지 않을 이유가 없을 것이므로 긍정설이 타당하다.

 6. 탈퇴자에 대한 판결의 효력

(1) 문제점 

제80조 단서가 “…판결은 탈퇴한 당사자에 대하여도 효력이 있다.”고만 규정한 바, 이 효력의 의미에 대하여 견해대립이 있다.

(2) 학  설 

ⅰ) 참가적 효력설, ⅱ) 기판력설, ⅲ) 집행력도 미친다는 통설이 대립.

(3) 검  토 

탈퇴자와 잔존당사자간 상호의존관계가 없으므로 참가적 효력설은 무리고, 집행이 곤란하므로 기판력설도 문제가 있으므로 통설이 타당하다.

 

Ⅸ. 취하

1. 참가의 취하 

본소의 당사자 일부가 응소한 경우 쌍방의 동의를 필요로 한다(判).

2. 본소의 취하 

본소의 취하시 참가인의 동의가 필요하다는 것이 통설 ․ 판례.

3. 본소취하 후의 소송관계

(1) 학  설 

ⅰ) 본소의 원 ․ 피고를 상대로 참가인과의 공동소송으로 잔존한다는 견해와 ⅱ) 삼면소송구조 전체가 붕괴되어 전체로써 종료한다는 견해가 대립한다.

(2) 판  례 

“삼면소송관계는 소멸하고, 그 이후부터는 당사자참가인의 원 ․ 피고들에 대한 청구가 일반 공동소송으로 남아있게 된다.”고 판시하였다.

(3) 검  토 

분쟁의 일회적 해결을 위해 독립의 소로서의 요건을 갖추었다면 공동소송으로 잔존하는 것으로 볼 것이다.