제4절 반소

Ⅰ. 반  소(§269)

1. 의  의

소송 계속 중 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고에 대하여 제기하는 소를 말한다.

2. 취  지

원고에게 소의 변경을 인정한 것과 대응하여 피고 또한 본소절차를 이용할 수 있어야 공평하고, 소송경제상 인정.

3. 요  건

① 본소와 동종절차, 공통관할권을 가질 것, ② 본소가 사실심 계속중이고 변론종결 전일 것, ④ 본소의 청구 또는 방어방법과 상호관련성이 있을 것, ⑤ 절차를 현저히 지연시키지 않을 것, ⑥반소이익이 있을 것을 요하며, ⑦ 일반적인 소송요건을 구비해야 한다.

(1) 상호관련성(견련관계)

1) 본소청구 

본소와 반소의 소송물, 대상, 발생 원인에 공통성이 있어야 한다.

2) 방어방법 

본소의 방어방법과 상호관련이 있어야 하는데, 본소청구의 항변사유와 대상, 발생 원인에 사실상, 법률상 공통이 있는 것을 말한다.

3) 성  질    

다른 반소요건과 달리 직권조사사항이 아니므로 원고의 동의나 이의권 상실로써 하자가 치유된다. 판례도 같다.

4) 판단시점 

견해대립이 있으나, 본소의 방어방법과 관련된 반소는 그 방어방법이 반소제기 당시 현실적으로 적법하게 제출되어 법원의 심리대상이 되어야 하고, 시기에 늦어 각하된 항변을 전제로 한 반소는 부적법하다.

(2) 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것

1) 본소의 취하 후술

2) 변론종결 전

반소에 대한 사실심 심리가 있어야 하므로 사실심 변론종결 전이어야 한다.

3) 항소심

항소심에서의 반소제기는 상대방 심급의 이익 보호를 보장하기 위하여 동의를 필요로 하며, 상대가 이의 없이 반소의 본안에 변론한 경우 동의한 것으로 간주한다.

4) 개정법

2002년 개정법은 종래 학설을 받아들여 항소심에서도 상대의 심급의 이익을 해할 염려가 없는 경우에는 동의 없이 반소를 제기할 수 있도록 하였다. ① 중간확인의 반소, ② 본소와 청구원인을 같이하는 반소, ③ 제1심에서 충분히 심리한 항변과 견련된 반소, ④ 1심에서 반소한 당사자가 기존 반소에 예비적 반소를 추가하는 경우 등.

5) 판  례

“항소심에서 피고가 반소장을 진술한 데 대하여 원고가 반소기각의 답변을 한 것만으로 이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론한 것으로 볼 수 없다.”는 입장이다.

 

Ⅱ. 반소요건 흠결시 법원의 조치

1. 판  례    

판결로써 반소를 각하해야 한다는 입장이다.

2. 분리심판설 

반소는 피고 고유의 소권의 발현으로 독립한 소이고, 반소요건에 흠결이 있어도 독립한 소로서의 요건을 갖추었다면 분리하여 심판하자는 견해.

3. 검  토    

생각건대 우리 법은 무효인 법률행위의 전환의 법리를 인정하고, 당사자의 시효중단의 이익을 보호할 수 있으며 소송경제에 부합하므로 독립한 소로 보는 것이 타당하다.

 

Ⅲ. 예비적 반소

1. 의  의

본소청구가 인용될 때를 대비하여 조건부로 반소청구에 대하여 심판을 구하는 경우.

2. 효　력    

본소청구가 각하, 취하되면 반소청구는 소멸되며, 본소청구가 기각되면 반소청구에 대하여 아무런 판단을 요하지 않고, 판단하여도 아무런 효력이 없다.

3. 본소와 예비적 반소 모두 각하되어 원고만이 항소한 경우

(1) 문제점 

피고가 반소각하에 대하여 항소하지 않고 원고만이 항소한 경우 항소를 인용하여 본소청구를 인용하려면 예비적 반소부분을 심판해야 하는지 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 예비적 반소부분도 이심은 되나 불이익변경금지의 원칙상 심판의 대상은 되지 않는다는 견해와, ⅱ) 제1심법원이 원고청구를 배척한 이상 예비적 반소 부분은 1심의 판단을 받지 못하여 항소자체를 할 수 없었고, 상소불가분 원칙상 심판해야 한다는 견해가 대립한다.

(3) 판  례 

“본소청구가 각하된 이상 예비적 반소는 심판대상이 될 수 없고 각하판결을 하여도 무효이므로 피고가 각하된 예비적 반소에 항소를 하지 않았다는 사유만으로 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니다.”고 하여 항소하지 않아도 예비적 반소를 심판해야 한다고 판시.

(4) 검  토 

생각건대 본소가 각하되었다면 예비적 반소에 대한 각하판결은 무효이고, 이에 피고가 항소하지 않았다 하여 소권행사에 해태하였다는 사정으로 볼 수 없으므로 항소심에서 본소부분을 인용한 경우 예비적 반소에 대한 심판이 필요하다.

 

Ⅳ. 본소가 소멸된 경우 반소의 취급

1. 문제점    

본소가 각하 ․ 취하되어 소멸한 경우 반소의 취급에 대해 견해 대립이 있다.

2. 학  설

ⅰ) 본소 계속은 반소제기의 요건이나 그 존속요건은 아닌 것으로 보아 예비적 반소가 아닌 한 영향이 없다는 견해, ⅱ) 반소는 본소의 절차를 이용하는 것으로 본소에 종속되므로 본소 소멸시 반소도 소멸한다는 견해가 대립한다.

3. 판  례    

피고가 본소에 대한 추후보완항소를 하면서 항소심에서 비로소 반소를 제기한 경우, 항소가 부적법 각하되면 반소도 소멸한다고 한다.

4. 검  토

반소는 본소의 절차에 기생하는 절차로 본소의 존속을 전제로 하는 것으로 보는 것이 타당하며, 피고는 수익자부담의 원칙상 인지를 납부하고 별소로써 권리를 구하는 것이 타당하다.