제3절 청구의 변경

Ⅰ. 청구변경 해당여부

소송물의 변동 여부. 소송물의 단복, 이동 판단을 위해 소송물이론 검토.

 

Ⅱ. 변경의 형태 

추가적 변경과 교환적 변경 형태 검토.

 

Ⅲ. 교환적 변경의 법적성질

1. 문제점    

교환적 변경의 성질에 소취하가 포함된다고 보면 상대방의 동의가 필요하므로 그 법적 성질이 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 교환적 변경은 신청구의 추가와 구청구의 취하가 결합된 것으로 보는 결합설, ⅱ) 구청구의 취하 성격이 포함되지 않는 것으로 보는 제262조 고유의 독자제도설이 있다.

3. 판  례

“소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합 형태로 볼 것이므로 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우” 재소금지에 해당한다고 하여 결합설을 취했다.

4. 검  토

생각건대 원고의 의사를 구청구에 대한 일괄처리까지 확대시켜 해석하는 것이 명확한 소송관계의 요청에 부합하므로 결합설이 타당하다.

5. 상대방 동의 요부

(1) 문제점 

결합설에 따르면 소의 교환적 변경은 소취하를 포함하는데, 피고가 본안에 관하여 응소한 경우 소취하는 피고 동의를 요구하여 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 피고가 응소하여 동의가 필요하고 동의가 없으면 구청구는 신청구와 병존하는 추가적 변경으로 보는 동의요구설, ⅱ) 청구의 기초 동일성 요건에 의하여 피고의 보호가 보장되며, 관련 분쟁을 일거에 해결할 필요 있으므로 피고 동의가 필요없다는 동의불요설이 대립한다.

(3) 판  례 

“교환적 변경의 경우 피고의 동의가 없어도 청구의 기초 동일성에 영향이 없으므로 구청구 취하의 효력이 발생한다.”고 하여 동의불요설의 입장이다.

(4) 검  토 

청구의 기초 동일성이 보장되어 피고의 방어권이 보호되므로 동의불요설이 타당하다. 마찬가지로 신청구의 추가부분도 동의가 필요하지 않다.

 6. 원고의 교환적 변경 후 피고의 항소취하 가부

(1) 학  설 

원고의 교환적 변경으로 구소가 취하되었는데, 피고가 항소를 취하하더라도 취하할 대상이 없어져 항소 취하는 아무런 효력이 없다.

(2) 판  례 

“이 사건 제1심판결은 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 원심의 심판대상은 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 새로운 소송으로 바뀌므로, 그 뒤에 피고가 항소를 취하했다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다”고 판시하여 같은 입장이다.

 

Ⅳ. 청구변경의 적법요건

1. 청구변경의 요건

① 동종절차, ② 공통관할이 있을 것, ➂ 사실심 변론종결 전일 것, ➃ 청구의 기초 동일성이 있을 것, ➄ 절차를 현저히 지연시키지 않을 것

2. 청구의 기초 동일성에 대하여

(1) 의  미

1) 학  설

ⅰ) 사실적인 분쟁이익자체가 공통적인 때로 보는 이익설, ⅱ) 양 청구의 사실자료 사이에 심리의 계속적 시행을 정당화할 정도의 공통성이 있는 경우로 보는 견해, ⅲ) 재판자료의 공통만이 아니라, 이익관계도 서로 공통적인 경우로 보는 병용설이 대립된다.

2) 판  례

동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있는 경우 청구의 기초 동일성이 없다고 보아 이익설의 입장이다.

3) 검  토

실질적으로 사실적인 분쟁이익자체가 공통적이라면 구청구의 사실자료로 신청구의 심리를 계속하는 경우 소송경제상 이점이 있을 것이므로 어느 학설에 의하나 큰 결과의 차이가 없을 것으로 보인다.

(2) 법적 성질

1) 문제점    청구의 기초 동일성 흠결시 이의권의 포기상실에 의하여 하자가 치유될 것인가와 관련하여 청구의 기초 동일성의 법적 성질이 문제된다.

2) 학  설    ⅰ) 부존재시 피고의 이의가 없어도 불허한다는 공익적요건설, ⅱ) 피고의 방어권 보호를 위한 제도로 이의권 포기 ․ 상실 대상이라는 사익적요건설이 대립한다.

3) 판  례

“청구의 기초가 변경되었지만 피고가 이의를 제기한 바 없이 청구의 변경이 그대로 받아들여져 1심 및 2심 판결까지 선고된 이상 피고는 이의권을 상실하여 더 이상 다툴 수 없다.”

4) 검  토    생각건대 청구의 기초 동일성의 요구는 피고의 불의의 타격을 방지하기 위한 사익적 요건으로 보는 것이 타당하며, 이의권의 포기 ․ 상실이 된다고 볼 것이다.

(3) 관련 판례

① 청구 원인 동일한데, 청구의 취지만을 변경한 경우(매매/토지거래허가→매매/소이등)

② 신·구청구 중 한쪽이 다른 쪽의 변형물인 경우(원인→어음)

③ 같은 목적의 청구인데 법률적 구성을 달리하는 경우(채불→불법)

④ 같은 생활사실·경제이익에 관한 것인데 분쟁의 해결방법을 달리하는 경우

3. 절차적 요건 (사안포섭, 소논점)

(1) 서면주의

소제기는 서면주의를 원칙으로 하는데(§248), 소의 변경은 소송중의 소이므로 서면에 의한다(§262②), 다만 구술로 청구취지의 변경을 하더라도 이의권 상실로써 하자가 치유된다.

(2) 청구원인의 변경시 서면 요부

1) 문제점    

법 제262조는 청구취지의 변경을 서면에 의하도록 요구하는데, 청구원인의 경우 그 기준이 없어 문제가 된다.

2) 학설 및 판례 

ⅰ) 청구원인의 변경도 소송물의 변경을 가져오므로 서면에 의해야 한다는 견해와 ⅱ) 제262조의 반대해석상 구술로도 가능하다는 견해가 대립되며, ⅲ) 판례는 청구원인의 변경은 반드시 서면에 의할 필요는 없고 구술로 해도 된다는 입장이다.

3) 검  토    

참명제의 역은 필요조건에 지나지 않으므로 법조의 반대해석은 지양할 것이다. 청구원인의 변경은 소송물의 변동을 가져오므로 서면에 의하는 것이 타당하나, 상대방의 이의가 없다면 판례와 같이 구술변경도 인정할 것이다.

 

Ⅴ. 전부승소한 원고가 소의 변경만을 목적으로 항소 (항소이익에서 논함)

※전부승소한 자가 항소심 절차에서 청구의 변경이 가능한지 여부(항소이익유무)

⦁부대항소시 전부승소자도 청구취지 확장 可

⦁판례

전부 승소한 원고라도 항소심 계속중 그 청구취지를 확장·변경할 수 있고 그것이 피고에게 불리하게 되는 한도 내에서는 부대항소를 한 취지로 볼 수 있다.

 

Ⅵ. 항소심에서 교환적 변경시 주문의 기재방법

1. 변경의 태양 

청구의 변경인지 공격방법의 변경인지 검토.

2. 소송물이론 

청구의 변경시 소송물이 동일한지 상이한지 검토.

3. 법원의 조치

(1) 소송물이 동일한 경우  

청구의 변경이 아니라 공격방법의 변경에 불과하므로, 항소가 이유 없다면 ‘항소기각의 주문’을 내어야 한다.

(2) 소송물이 상이한 경우 

소의 교환적 변경이 되므로 항소심법원이 변경된 청구에 대하여 1심으로서 판단하게 되므로 항소기각이나 항소인용할 수 없고, 변경된 청구가 이유 있다면 원심판결을 취소하며 ‘새로운 청구를 인용하는 주문’을 내어야 한다(취소자판).

 

Ⅶ. 청구의 확장이 청구의 변경인지 여부

1. 문제점    

청구의 질적 확장이 청구의 변경임에는 다툼이 없으나, 청구의 수액만을 증가하는 양적 확장이 청구의 변경인지 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 일부청구부정설의 입장에서 청구의 양적 확장은 청구원인에 변경이 없고, 단지 이행명령의 상한을 조절한 것일 뿐이라는 청구변경 부정설, ⅱ) 양적확장은 피고에게 불의의 타격을 줄 수 있으므로 일부청구의 명 ․ 묵시를 불문하고 청구의 추가적 변경으로 보는 견해, ⅲ) 명시설의 입장에서 일부청구임을 명시한 경우에만 잔부청구를 확장하면 청구의 추가적 변경이라는 견해가 있다.

3. 판  례

“매매 또는 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에서 그 대상을 1필지 토지의 일부에서 전부로 확장하는 것은 청구의 양적 확장으로 소의 추가적 변경에 해당한다.”고 하여 청구의 변경으로 보는 입장이다.

4. 검  토

청구가 양적으로 확장되면 피고는 예상치 못한 불이익을 입게 되므로 명시, 묵시를 불문하고 소의 추가적 변경으로 보는 견해가 타당하다.

 

Ⅷ. 청구의 감축이 청구의 변경인지 여부

1. 문제점    

청구를 감축한 경우 이것이 청구의 변경인지 문제되고, 청구의 변경이 아니라면 소의 일부취하인지 일부포기인지 문제된다.

2. 학  설 

ⅰ) 원고의 의사에 따라 일부취하 또는 일부포기로 보는 견해, ⅱ) 일부포기로 보되 감축된 부분이 특정되었다면 일부취하로 보는 견해, ⅲ) 일부취하는 재소금지의 문제와 피고동의 필요가 있고, 일부포기의 경우 질적 감축의 포기부분이 불분명하여 청구 변경으로 보는 견해가 대립한다.

3. 판  례

“수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부취하로 해석된다.”고 하였다.

4. 검  토

청구금액의 감축은 원고 불이익의 원용이고, 감축된 부분을 소의 취하로 보면 피고의 동의가 필요하여 피고에게도 불리하지 않으므로 일부취하로 보는 견해가 타당하다고 본다.