제7절 판결의 편취

Ⅰ. 판결의 편취

1. 의  의    

당사자가 상대방이나 법원을 기망하여 부당한 내용의 판결을 받거나 당사자 쌍방이 통모하여 허위의 진술로 판결을 받는 경우를 말한다.

2. 유  형    

① 성명모용판결, ② 소취하 합의를 하고서도 취하함이 없이 피고의 출석기회를 박탈하여 승소판결을 편취, ③ 피고 주소를 알면서도 소재불명으로 속여 공시송달판결, ④ 피고의 주소를 허위로 기재해 통모한 제3자가 송달받고 자백간주로 승소판결 등이 있다. ③, ④는 재심사유로 규정되어 있다(제451조 1항 11호).

 

Ⅱ. 자백간주에 의한 편취판결

1. 판결의 유효여부

(1) 문제점 

피고의 주소를 허위로 기재하여 통모한 제3자가 소장 부본을 송달받고, 답변서를 제출하지 않아 자백간주로 승소판결을 편취한 경우 그 판결의 효력이 문제된다.

(2) 학  설

ⅰ) 피고의 절차보장과 재판권이 침해된 위법이 있어 무효라는 견해, ⅱ) 이러한 경우 법 제451조 1항 11호가 재심사유로 규정하고, 법적 안정성을 위해 유효라는 견해가 대립한다.

(3) 판  례

“판결이 형식적으로 존재하는 이상 이와 같은 사위판결도 당연무효의 판결이 아니다”

(4) 검  토

입법취지상 판결이 유효한 것을 전제한 것으로 보이므로 유효설이 타당하다.

2. 편취판결의 확정여부(송달의 유효여부)

(1) 문제점 

판결정본의 송달도 유효하여 상소기간 도과로 확정되는지 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 송달이 유효하여 항소기간 도과로 확정되나 제451조 1항 11호에 해당하므로 추후보완상소나 재심으로 구제한다는 견해, ⅱ) 송달이 부적법해 상소기간이 진행하지 않고, 공시송달의 경우에만 유효하다는 다는 항소설, ⅲ) 유효한 판결의 외관이 있으나 송달이 부적법하여 재심, 항소가 모두 가능하다는 재심 ․ 항소병용설이 대립한다.

(3) 판  례 

“판결정본이 허위주소로 송달되어 그 송달이 무효이므로 아직 판결정본이 피고에게 송달되지 않은 상태로, 항소기간이 진행되지 않아 미확정의 판결이라 보아 피고는 어느 때나 항소를 제기할 수 있다고 한다.”

(4) 검  토 

항소설은 제451조 제1항 제11호 사문화를 초래하는 점, 무한정의 항소기간을 인정하여 법적 안정성을 해치는 점, 제1심 심급의 이익을 박탈하는 점 등에 비추어 문제가 있고, 재심 ․ 항소병용설도 이 문제를 그대로 가진다. 따라서 추후보완상소 ․ 재심설이 타당하다고 본다.

3. 참칭대표자가 송달받은 경우 (표현대리도 유사)

(1) 문제점 

참칭대표자에 대한 송달이 법인 또는 비법인사단(중종)에 대한 송달로서 유효한 것인지 문제된다.

(2) 학  설 

ⅰ) 법인의 적법한 대표자에게 송달되지 않아 송달이 무효이고, 항소기간도 진행하지 않아 판결이 확정되지 않는다는 무효설, ⅱ) 성명모용소송의 경우 피모용자에게 판결의 효력이 미치듯 이 또한 당사자인 법인에 대한 송달과 같은 효력이 있어 판결이 확정된다는 유효설이 대립한다.

(3) 판  례 

“송달받을 자로 지정된 참칭대표자에 대한 송달은 무효의 송달이 아니므로, 참칭대표자가 송달받은 때로부터 항소기간이 진행되고 그 판결은 항소기간이 만료된 때 확정된다.”고 한다.

(4) 검  토 

당사자가 법인 등인 경우에 그 대표자에게 송달하면 되는 것이므로 참칭대표자에 대한 송달은 그 법인에 대한 송달로서 효력을 가진다고 보는 것이 타당하다.

 

Ⅲ. 소송법상 구제수단                        

공시송달 

 

 유효설(통설, 판례 : 법원의 명령에 의하므로)→상소기간진행→확정

 

 ⇒ 재심(451①11 해당여부 검토)  (상소추후보완, 재심설)

 

허위주소송달(변시)

 

(1) 유효설(李) : 상소기간진행→확정⇒ 재심(451①11 해당여부 검토) (상소추후보완, 재심설)

 

(2) 무효설(判) : 상소기간진행x ⇒ 항소제기 가능(항소설)

 

무권대리인에게 송달(참칭대표자)(사시) 

 

 →유효(判)→상소기간진행→확정

 

 ⇒ 재심(451①3 해당여부 검토) (상소추후보완, 재심설)

 

성명모용소송 유효설→제173조, 제451①3  (상소추후보완, 재심설)

 

소취하계약위반 유효설→제173조, 제451①3  (상소추후보완, 재심설)

 

 

 

 

 

Ⅳ. 실체법상 구제수단 – 집행종료 후

1. 문제점    

편취판결에 의한 강제집행 등으로 손해가 생긴 경우 재심 없이 곧바로 손해배상청구나 부당이득반환청구 등 실체법상 권리의 청구가 가능한지 문제된다. 

2. 학  설

ⅰ) 편취판결의 기판력과 집행력이 외관상 유효하므로 재심의 소로 취소하는 것이 선결적이라는 재심필요설, ⅱ) 실체적 정의실현을 위해 이 한도에서 기판력제도를 후퇴시켜 바로 실체법상 청구가 가능하다는 재심불요설, ⅲ) 원칙 재심이 필요하되 당사자의 절차적 기본권을 침해한 편취판결과 그 기판력은 당연무효이므로 실체법상 청구를 허용하자는 절차기본권 침해설이 대립한다.

3. 판  례

① 부당이득반환청구 사안에서 “판결이 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 기판력에 저촉된다.”하였으나, ② 불법행위 손해배상청구의 경우 “절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태로 판결이 선고된 경우 등 확정판결의 효력을 인정하는 것이 명백히 정의에 반하여 묵과할 수 없는 경우 재심을 거칠 필요가 없다.”고 판시하였다. 절차기본권 침해설을 엄격 적용한 것으로 보인다.

4. 검  토

유효한 판결의 기판력을 임의로 배제하는 것은 법적 안정성에 반하나, 이를 지나치게 강조할 경우 실체적 정의와 정면으로 충돌하는 문제가 발생한다. 절차기본권 침해설을 따르면 양 이익을 조화할 수 있어 바람직하다.

 

Ⅴ. 집행법상 구제수단 – 집행개시 전

1. 문제점

전소 표준시 이후 이의사유가 발생하여 기판력에 저촉되지 않을 때에만 청구이의의 소를 제기할 수 있는데, 편취판결의 강제집행을 청구이의의 소로 저지할 수 있는가가 문제된다.

2. 학  설

ⅰ) 판결의 편취는 전소 변론종결 전의 사유로 기판력에 저촉되어 청구이의의 소는 불가능하고, 재심청구를 하면서 법 제500조에 의한 집행정지를 구하자는 부정설, ⅱ) 이 경우 기판력의 적용을 제한하자는 긍정설, ⅲ) 원칙 부정설을 따르되 당사자의 절차적 기본권을 침해한 편취판결과 그 기판력, 집행력은 당연무효이므로 청구이의의 소가 가능하다는 절차기본권 침해설이 대립한다.

3. 판  례

편취판결의 집행은 권리남용이라 하며 “판결을 집행하는 것 자체가 불법인 경우 그 불법은 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하므로 이 경우에도 청구이의의 소를 허용함이 상당하다.”고 판시하였다.

4. 검  토

부당한 강제집행을 방지하려는 청구이의의 소 취지상 판례의 태도가 타당하다.